高云：中国合同实务和个人突围之道[合同法务]

　　作者：高云（汪宏杰） 　　你好，我是高云。 　　我从事法律工作已经超过28年了。因各种因缘际会，我的法律职业生涯中，绝大多数业务都与合同有关。长期与各种合同的耳鬓厮磨，使我对合同法律实务研究颇深。 　　我们生活在一个合同的时代，大到国家治理、国际关系，小到家庭生活衣食住行、个人成长规划，无不与合同有关。 　　无论是刚刚步入职场的法律新人，亦或是纵横法律界的老师傅，无一不觉得最花时间，最烧脑的事情之一是写出一份优秀的合同！ 　　何谓优秀的合同？既要合法依规，也要灵活应对；既要法言法语，也要通俗易懂；最重要的是既要满足客户要求，还必须促成交易。 　　在实务中现实情况却是，很多律师和法务的脑海里都冒着“高端业务”的粉红泡泡，但是合同基本功却很松散，当动辄数十页的“看起来很完美的合同”洋洋洒洒于眼前时，却发现很多最基本的事项约定地模模糊糊。 　　一、合同究竟有多重要 　　但凡有法律实务工作经验的人都知道，合同是法律人的基本功，也是大量业务的来源，所以非常重要。但是，有谁具体分析过，合同在企业经营和律师业务当中究竟有多重要呢？ 　　2019年，中国法律人知识分享社区——熊猫法律知识星球发起了一个关于合同重要性的专项研究： 　　01-案件几乎一半都是合同纠纷 　　熊猫法律知识星球的研究团队通过最高人民法院开办的法信网、中国裁判文书网及相关网站，统计了2014-2018年总共5年，全国所有法院受诉案件当中的合同占比纠纷数量。 　　结果发现合同纠纷案件占据同期民商事案件的比例从2014年的35.2%逐年上升到2018年的45.3%，可见合同在社会经济活动当中的重要性不仅占比最大，而且占比数量是越来越高。 　　数据来源：最高人民法院网站等 　　02-买卖、借款和房地产合同纠纷最多 　　在如此众多的合同纠纷案件当中，容易发生争议的合同类型又有哪些呢？ 　　熊猫法律知识星球研究团队综合了最高人民法院2014-2018年工作报告和聚法案例数据库统计结果，统计出位居前位的合同纠纷案由分别是买卖合同、金融借款合同、物业服务合同、其他合同、借款合同和房屋买卖合同。 　　数据来源：最高人民法院网站等 　　03-企业法务几乎一半时间在做合同 　　熊猫法律知识星球研究团队先后通过书面问卷、实地走访的形式先后访问了130多个中国企业的法务人员，企业类型包括了矿山开采、房地产建设和销售、服装生产和销售、环保产品生产和销售、资产管理、金融投资、仓储运输、电商销售等，企业发布在中国各个省份，以沿海城市为主。 　　根据回收回来的342份问卷统计结果，受访对象填写的企业法务工作占比统计结果如下： 　　数据来源：熊猫法律知识星球 　　04-顾问律师几乎一半工作时间在审合同 　　熊猫法律知识星球研究团队先后通过书面问卷、实地走访的形式先后访问了130多位执业律师及其工作团队，分布全国各个省份。 　　根据回收回来的278份问卷统计结果，受访对象填写的合同工作在律师顾问工作占比统计结果显示，外部律师担任常年法律顾问的总体工作量当中，仅合同制作和审查（仅限于合同修改和审查，不包括合同起草和谈判，这些内容通过需要单独委托和另外收费）一项，就以45%时间占比高居榜首。 　　数据来源：熊猫法律星球 　　05-合同法条在民法典当中占比 　　民法典即将出台，我本人也做了深入的研究。民法典总共有1260条，其中的有526条是直接涉及合同的法条，有121条是间接涉及合同的法条。 　　数据来源：熊猫法律星球 　　二、理论和实务究竟相差有多远 　　在中国传统法学里，合同是一个必不可少的学科，理论研究成果更可谓汗牛充栋。 　　可惜大多与现实南辕北辙，太多的法律人尤其是新人虽然经过四年专业训练，但只懂合同法，不懂写合同，所以才频频掉入现实陷阱当中，其中尤其以“合同老三观”最为错误和害人。 　　总结中国传统合同理论，我们可以公平、对错和完美三种观念统称的“合同老三观”一语蔽之。 　　合同是实现公平正义的工具，强调合同应当让双方获得公平机会，此谓“公平观”；法律人黑白分明，因此合同内容应当先分对错，再定写法，此谓“对错观”；而流传最广的是完美观，绝大部分的书籍和课程，都以教导如何制作一份完美合同为终极目标，合法依规，逻辑严密，用语精准，功能完备等类似用语是标配。 　　在“合同老三观”的错误指挥下，律师和法务审视每一份合同的时候，就会觉得处处皆风险，步步是漏洞，于是乎批注、提示和消灭风险，成了合同工作的全部内容。 　　这样的观念和风格，貌似勤奋努力，其实是低水平，伪工作，自己掉入传统观念挖出的陷阱当中却不自知。 　　有学员对我回忆起他入职时候，老板曾经对他强调：作为法务，他要负责风险控制，对公司业务有一票否决权，结果他真信了。 　　慢慢他发现，每次当他进老板房间汇报工作，老板开始喜欢用手掌把眼睛遮起来…… 　　残酷的现实对上述的伪努力说不，再不公平的合同也有人愿签，客户也不会在乎条款对错，公司业务更对法律人屡屡强调的完美合同投以鄙视的眼神。 　　存在即合理，其实只要我们仔细思考一下就不难发现，这样的价值评判标准很冷血，却很真实。 　　企业的存在价值是赚取商业利润，合同是企业完成商业交易的工具，其目的自然不是为了追求法律理想的公平、对错和完美，这和社会治理是两码事啊。 　　另一方面，现代社会关系越来越复杂，网络和高科技发展，各种跨国交易、创新模式、线上线下一体化运作等新型商业交易活动层出不穷，个人合同技能需要发展的不是理论高度，而是技术精度。 　　中国现在的合同实务需要对合同思维、底层逻辑、结构体系和乃至条款内容，进行全面的系统性和流程性研究。 　　但遗憾的是，中国合同理论已经远远落后于实务。 　　大学课堂当中还在教授的８个必备条款、条款区分双方权利义务写法等陈旧观念已经被现实抛弃。 　　而经济活动当中已经广泛使用的公司上市、跨国并购、投融资、重组等商事合同。 　　还有人民日常生活当中惯用的商品房预售、银行贷款、房屋租赁、物业管理等民事合同，大部分都被来自于西方的合同理念、体系乃至表达方法入侵，导致思维不中不西，写法不伦不类，真让人为之摇头叹息，又无可奈何。 　　三、我为什么要研究合同六法 　　我从1993年开始从事法律工作，算是一位自学成才、万金油式的老律师。 　　多年以来年，先后从事律师、法总、仲裁员、大学教授等工作，出版过《通向成功律师事务所之路》、《思维的笔迹》、《公司法实务操作指南》等１１本法律实务专著。 　　我因为痛感中国合同实务欠缺相应的经验总结和指导，所以潜心研究数年，对中国合同思维、理论、方法、技术和工具等底层逻辑和知识体系进行全面的系统化总结，在2018年11月公开发表“合同六法”知识体系，以下是部分内容介绍： 　　01-合同六法 　　我将合同实务总结为心法、写法、改法、谈法、管法和战法六个部分。其中：心法是总纲，总结合同实务的观念、思维和方法，其余写、改、谈、战、管五法，分别对应合同写作、修改、谈判、管理和诉战五大场景。 　　在合同六法里，我将中国合同进行了全面重构，从结构、内容到形式，将中国合同的底层逻辑全面总结而成一套完整的合同实战攻略，具体如下： 　　心法，讲述合同新三观——利益观、系统观和流程观，颠覆合同观念，掌握系统方法。 　　写法，详解如何通过塑型、建模、雕句、炼字、排版，五步写出好合同，六大模块、工字建模、六大节点和90个示范条款是其中的核心内容。 　　改法，以策略改进法、字词修订法、立场转换法、风险封装法、预防出轨法和全文复核法六大方法实现如何又快又好地审查和修改合同的目标。 　　谈法，按照“1心5力4法”组成的“合同谈判技能系统”，讲解如何培养定力、亲和力、思维力、语言力和谋略力，如何运用思维坐标法、强弱平衡法、利险控制法、接转传射法解决沟通型、合作型、争议型合同谈判。 　　战法，讲解最重要、纠纷最多的各类合同实战要点。 　　管法，提供“企业合同360°管理系统”全景图，讲解如何实现企业合同的动态和静态、模块和流程的全面系统化管理艺术。 　　02-合同模块和条款 　　一份合同内容可以依据其各个部分的功能特征，采用如下六大模块进行功能分工： 　　篇首模块。该模块包括了合同标题、风险提示、目录、摘要、主体、定义、目的等部分，作用是搭建合同框架，为合同正文进一步描述作好铺垫。 　　关系模块。主要是对合同内容的总体概括和说明清楚双方法律关系，例如双方主体身份、法律关系、合同目的、标的、对价和期限等条款。 　　保障模块。主要包括了保障合同顺利履行的各种功能性条款，例如声明和承诺、保险、定金、保证、抵押、质押、知识产权、反贿赂、保密、通知等条款。 　　救济模块。主要对合同履行出现变更、意外或违约时的各种救济措施和方法，例如合同变更、转让、解除、终止、不可抗力、违约责任等条款。 　　篇未模块。主要确保合同签署合法有效和完整性，包括了签约风险提示、签订人、签订日期、附件等。 　　在前述六大模块当中，由92个示范条款组成它的血肉，可以普遍适用于各种类型的合同当中，具体如下： 　　03-合同节点 　　在合同六法里，合同节点指的是合同双方权利义务转换的关键点。对于六大模块和92个示范条款，当中由六大合同节点串联起来，组成一个有机的合同整体。 　　一份合同从签署到履行完毕，存在着六大节点： 　　生效节点。就是合同双方权利义务关系达成的起点。 　　启动节点。往往是一方权利义务的重要标志，例如建设工程合同、咨询服务合同当中的进场日、开工日等。 　　交割节点。这是一方权利义务完成的标志性节点，包括了一方提交、另外一方确认的大量内容，例如交付条件、标准、地点、期限和验收方法等。 　　结算节点。这是一方权利义务完成的另外
一个标志性节点，包括了款项结算的前提条件、时间、金额和行为法律后果等。 　　违约节点。这是守约方采取有有力手段惩罚违约方，保护己方利益的另外一个标志性节点，包括了违约事件、违约后果和守约方权利等。 　　解除节点。这是守约方采取有力手段惩罚违约方，保护己方利益的标志性节点，包括了解除条件、解除通知方式和相应后果等。 　　只要紧紧抓住合同节点，内容再多再复杂，也能一眼看穿，抓住重点问题所在。 　　合同六法体系，以利益观为核心，系统观为框架，流程观为主线，贯穿整个合同。 　　如果说心法和写法是吸星大法博采众长，改法就是补丁大法，规避风险，查漏补缺；谈法，就是化功大法，实现合同各方合作共赢，而管法是甩锅大法，保护律师和法务，不背黑锅。 　　“仰之弥高，钻之弥坚。” 　　法律实务虽然讲究专业知识、逻辑和严谨，但作为法律人仍然可以将自己的事业做得有趣，将自己精细的法律思维落在纸面上，默默潜行于每一条合同条款中。 　　无论是创作法律实务专著，还是站在三尺讲台上亲授知识，亦或是建立实务交流社群，我的初心永远在于：将自己人生中的所思所得，毫无保留地分享出来。 　　不求醍醐灌顶，但期盼能够成为律师尤其是年轻法律人成长之路的“垫脚石”，能对合同实务基础有所裨益。若能如此，一切值得。 　　最后，如果你希望更深入地了解合同六法，欢迎你加入我的合同六法世界！ 　　高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等12本法律实务畅销作品。