民事调解优于行政处罚——对因民间纠纷违反治安管理行为的处理规则

【出处】《法学》2011年第1期 【摘要】我国《治安管理处罚法》明定因民间纠纷引起的违反治安管理行为应受处罚，但因为对这些行为缺乏明确的认定标准，从而使其与一般侵权行为难以区分。应当明确因民间纠纷引起的违反治安管理行为的认定标准，在处理过程中遵循当事人意思自治和调解优先原则，以防止行政处罚权的滥用。 【关键词】治安管理处罚法；民间纠纷；违反治安管理；处理 【写作年份】2011年 【正文】 　　一、因民间纠纷引起的违反治安管理行为的特征 　　自2006年3月1日起施行的我国《治安管理处罚法》，较之原《治安管理处罚条例》，[1]其内容更为丰富。单就具体条文而言，原《治安管理处罚条例》总共45条，《治安管理处罚法》则扩展为119条。而从《治安管理处罚法》所规定的违反治安管理的行为来说，《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”增加了许多原来所没有规定的应当受到治安管理处罚的行为，从而使违反治安管理的行为达四类（即扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为、侵犯人身权利和财产权利的行为、妨害社会管理的行为）、总共151种。从其基本含义来说，违反治安管理行为，是指扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚，由公安机关依照法律、法规及规章给予治安管理处罚的法律事实。其中，具有社会危害性、治安行政违法性、治安管理处罚性是违反治安管理行为的本质特征。[2]作为行政处罚体系中的一个分支，通过法律确定违反治安管理行为的种类和界限，并明确行政处罚的种类、幅度和内容，其目的在于合理配置公共权力，并赋予公共权力的行使者依法维护社会公共秩序的职责。因此，《治安管理处罚法》的立法宗旨在于维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益；规范和保障公安机关及人民警察依法履行治安管理职责。[3]从这个角度出发，《治安管理处罚法》的实质内容应当是警察权力对社会治安秩序尤其是公共秩序的维护问题。因此，我们从有关违反治安管理行为种类的规定中可以看出，《治安管理处罚法》所规定的违反治安管理行为主要表现为对社会公共秩序的危害，其中的“扰乱公共秩序的行为”、“妨害公共安全的行为”和“妨害社会管理的行为”表现得更为突出。 　　然而，在《治安管理处罚法》第三章所规定的侵犯人身权利和财产权利的行为以及妨害社会管理的行为中，有一些属于涉及民事纠纷的行为，实际上是以侵犯他人民事权利的形式构成违反治安管理的行为。根据笔者的观察，《治安管理处罚法》中涉及到民事纠纷的违反治安管理行为主要包括以下几类：一是《治安管理处罚法》第42条规定的侮辱、诽谤和侵犯他人隐私的行为。二是《治安管理处罚法》第43条规定的殴打他人或者故意伤害他人身体的行为。三是《治安管理处罚法》第45条规定的虐待、遗弃家庭成员的行为。四是《治安管理处罚法》第46条规定的强买强卖和强迫服务行为。五是《治安管理处罚法》第58条规定的制造噪声干扰他人正常生活的行为。六是《治安管理处罚法》第64条规定的偷开他人机动车的行为。七是《治安管理处罚法》第75条规定的饲养动物干扰他人正常生活的行为。 　　与其他违反治安管理的行为相比，这些因民事纠纷引起的违反治安管理的行为具有以下特征。 　　1.侵害客体的公共性相对较低。《治安管理处罚法》所规定的其他违反治安管理行为，一般包括以下几类：（1）扰乱公共秩序的行为。例如，扰乱机关、团体、企事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的行为；扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的行为；投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质，扰乱公共秩序的行为等。（2）妨害公共安全的行为。例如，违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的行为；妨害社会管理的行为；非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的行为；盗窃、损毁油气管道设施、电力电信设施、广播电视设施、水利防汛工程设施或者水文监测、测量、气象测报、环境监测、地质监测、地震监测等公共设施的行为等。（3）妨害社会管理的行为。例如，拒不执行人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令的行为；冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的行为；伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的行为。上述这些违反治安管理的违法行为，一是对社会公共利益或者公共秩序的危害程度相对较高，具有一定的反社会性质；二是可能引起社会的恐慌与紧张。如扬言实施放火、爆炸、投放危险物质等扰乱公共秩序的行为，对社会风险的预防与控制机制是一个极大的考验。而因民间纠纷所引起的违反治安管理的行为，则明显地与社会公共利益、社会公共秩序之间的联系相对较少，所侵害客体的公共性相对较低，甚至有些则未必具有明显的公共性，如饲养动物的行为。 　　2.与民事纠纷的相关性。前文所列举的七类因民事纠纷所引起的违反治安管理的行为，基本上都涉及到民事纠纷，或者说可能是由民间纠纷所引起。例如，侮辱、诽谤、侵犯他人隐私的行为和殴打他人或者故意伤害他人身体的行为，均侵犯了他人的名誉权和身体健康权，有可能是因为民事纠纷所引起，当事人行为的后果，也有可能再产生侵犯名誉权和身体健康权的民事纠纷；虐待、遗弃家庭成员的行为，可能是因为家庭矛盾引发的民事纠纷所起，这类行为的后果也可能引起民法上的丧失继承权或者给付赡养费、抚养费的法律后果；强买强卖和强迫服务的行为，侵犯了消费者在商品交易活动中依法享有的平等权利，违背了民法的自愿、平等原则；偷开他人机动车的行为，侵犯了他人对机动车的财产权利，极有可能产生民事侵权方面的纠纷；制造噪声或饲养动物干扰他人正常生活的行为，侵犯了他人正常生活的权利，其本质上就属于民事纠纷的范畴。因此，这类违反治安管理的行为，要么是因民间纠纷所产生，要么其结果将可能引发民事纠纷，总之都与民事纠纷密切相关。 　　3.民事责任与行政责任的交织性。《治安管理处罚法》将上述七类行为规定为违反治安管理的行为，并规定了具体的行政处罚。行政处罚是承担行政责任的一种具体表现形式。而根据我国《民法通则》和《侵权责任法》的规定，上述与民事纠纷相关的行为还可能导致民事责任问题。我国《行政处罚法》第7条第1款规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”而《民法通则》第110条也规定，对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”根据上述这些规定，行为人承担民事责任，不影响其承担行政责任；而承担了行政责任的，也不影响其承担民事责任。因此，与《治安管理处罚法》中其他种类的违反治安管理行为一般引发单一的行政处罚责任的状况不同，上述七类违反治安管理的行为，其民事责任与行政责任交织在一起。 　　对于这些与民事纠纷密切相关，既被《治安管理处罚法》规定为违反治安管理、依法应当受到治安管理行政处罚，又根据《民法通则》和《侵权责任法》可以依法追究民事责任的行为，在实践当中应当如何认定，不无疑问；而在当前强调以构建和谐社会为主要目标的前提之下，在处理这些行为的过程中应当如何予以认定以及应当遵循怎样的规则，是一个值得探讨的问题。 　　二、因民间纠纷引起的违反治安管理行为的认定规则探析 　　从《治安管理处罚法》关于因民间纠纷所引起的违反治安管理行为的内容来看，其中很多内容从本质上来说，理应属于民事纠纷的范畴。但是，由于《治安管理处罚法》将这些行为纳人违反治安管理行为并且设定了相应的行政处罚，那么在实践中应当如何认定这些违反治安管理的行为以及这些行为应当如何与民事侵权行为相区别，就成为一个非常重要的问题。 　　（一）以“饲养动物干扰他人正常生活”为例予以说明 　　《治安管理处罚法》第75条第1款规定：“饲养动物，干扰他人正常生活的，处警告；警告后不改正的，或者放任动物恐吓他人的，处二百元以上五百元以下罚款。”根据该款规定，动物的饲养人在饲养动物的过程中，对他人的正常生活造成影响的，要承担行政处罚责任。应当承认，这一行为的法律后果，最早是属于民事责任的范畴。我国《民法通则》第127条则规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”而根据《民法通则》第134条第1款和第2款的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。以上承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。如果确实发生“饲养动物干扰他人正常生活”行为的，对行为人而言，最严重的民事责任可能就是赔偿损失了。而赔偿损失的前提，根据《民法通则》第127条的规定，则应当是“造成他人损害”。从法条的内容理解，“造成他人损害”的后果理应要比“干扰他人正常生活”严重，但相比之下，“造成他人损害”的，要承担民事责任，而仅仅“干扰他人正常生活”的，则要承担行政处罚责任。 　　同时，《侵权责任法》更是专列一章规定“饲养动物损害责任”，其中相应条款都对饲养动物而未对动物采取安全措施等行为造成他人损害的民事责任进行了规定，其要件都包括了“造成他人损害”的内容。从《民法通则》与《侵权责任法》的规定可以看出，从饲养动物的民事责任角度而言，都是以“造成他人损害”为重要前提。从字面上理解，相比之下，《治安管理处罚法》中的侵权行为即“干扰他人正常生活”行为的后果，明显要轻于民法的规定。在笔者看来，从民事责任与行政处罚责任之间的对比来看，一般认为行政处罚责任要重于民事责任。如果我们在实践中简单地将“饲养动物干扰他人正常生活”的行为纳人治安管理处罚的范畴，则明显过度扩大了治安管理处罚的范围，混淆了民事责任与行政法律责任的界限。据有关资料披露，在立法过程中，公安部曾多次建议删除这一规定，主要是考虑到饲养动物与干扰他人生活属于民事领域问题，被侵害人应当与对方协商解决或者依法向人民法院提出赔偿请求。但立法机关坚持认为，目前城市中饲养宠物的问题突出，引发的社会矛盾较多，由公安机关处理比较有利。另外，国务院已经将城市养犬的审批权赋予公安机关，对有关宠物的管理，公安机关也要承担责任。因此，《治安管理处罚法》增加规定了饲养动物干扰他人正常生活的违反治安管理行为。[4]这也说明了“饲养动物干扰他人正常生活”的问题本质上是一个民事纠纷问题，理应受到民法的调整。然而，在《治安管理处罚法》已作规定的情况下，实践中对于“饲养动物干扰他人正常生活”行为的认定标准理应考虑到相关民事法律规范已经对此有明确规定且其本质上属于民事纠纷问题的因素，不能机械地将其简单理解为“干扰他人正常生活”，而是应当从严掌握。第一，“干扰他人正常生活”的内涵理应包括“造成损害”。“干扰他人正常生活”是一个含义并不确定且可以进行多方面理解的规定，如果仅仅是一般的“干扰他人正常生活”，譬如将儿童因害怕动物而不敢出门、所饲养的动物随意便溺影响环境卫生等都作为行政处罚的理由，未免使其范围太过宽泛。第二，考虑到这一行为的本质乃是民事纠纷的性质，理应考虑到民事解决方式的优先，对于能够作一般民事纠纷处理的情形，应尽量作民事纠纷处理，一般情况下，可以考虑不予行政处罚。只有在“饲养动物干扰他人正常生活”的情节较为严重、对他人的正常生活造成严重影响的情况下，才可以认定为违反治安管理的行为，适用行政处罚的方法进行处理。 　　以上例子已经明确说明，对《治安管理处罚法》中一些与民事纠纷相关，或者说是由民间纠纷所引起的违反治安管理行为的认定，不能简单地仅仅依照《治安管理处罚法》中对这些违反治安管理行为的字面规定进行理解，而是应当考虑其民事纠纷的性质问题。 　　（二）对其他因民间纠纷引起或具有民事纠纷性质的违反治安管理行为的认定 　　此外，必须结合民事纠纷因素进行通盘考虑的情况在《治安管理处罚法》中还有以下几种。 　　第一，《治安管理处罚法》第42条规定的侮辱、诽谤和侵犯他人隐私的行为。《治安管理处罚法》第42条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；……（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”本条规定的行为侵害的是公民的名誉权。名誉权是公民人身权的一项内容，自然人从出生获得法律主体资格时即享有。为了保障《宪法》赋予公民的人身权利，我国《刑法》、《民法通则》、《治安管理处罚法》等分别对侵犯公民名誉权的行为规定了行为人应承担相应的刑事责任、民事责任和行政责任。根据法律规定，行为人承担民事责任的，不影响其承担刑事责任或行政责任；而承担了刑事责任或者行政责任的，也不影响其承担民事责任。但仅就行政法律责任而言，其认定必须考虑到这些行为的民事纠纷因素：（1）《治安管理处罚法》所规定的侮辱、诽谤和侵犯他人隐私的行为相对于刑法上的侮辱、诽谤行为，其危害性较小。一般来说，一般性的侮辱，如以狠衰的言语侮辱妇女的行为，污秽他人身体、衣物的行为等属于违反治安管理行为。行政法上侵犯公民人身权利的违反治安管理行为，是指故意侵犯他人人身和其他与人身直接相关的权利、危害性较小、尚不够刑事处罚的行为。由此可见，刑事责任与行政责任的标准在于“危害性”，而且两种责任是选择性竞合，不能由行为人同时承担。（2）行为人在承担行政责任的同时，也要承担相应的民事责任，在这一点上没有问题。问题在于，是否存在只要承担民事责任，而不需要承担治安管理处罚行政责任的情况。对于一般的侮辱、诽谤和侵犯他人隐私的行为，要考虑其民事纠纷因素。主要的标准之一是必须明确违反治安管理的诽谤行为与一般民事侵权的区别。违反治安管理的诽谤行为散布的必须是捏造的虚假事实。如果散布的是客观存在的事实，即使有损于他人的人格、名誉，也不构成诽谤行为。而民法上的名誉侵权行为，即使所述的内容是真实的，但只要是法律禁止公开宣扬或公开了将有损于他人人格和名誉的，也可以构成名誉侵权。另外，违反治安管理的诽谤行为在主观方面必须是故意，而民事侵权的主观过错还包括过失等。 　　笔者认为，应当在违反治安管理行为的情节、后果等客观方面和行为人主观方面制定出细化标准，明确承担行政责任的构成要素。我国《治安管理处罚法》第42条只规定了“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”，未对该行为构成作细化规定，容易导致警察行使自由裁量权失当，甚至很难决定是否应对其进行行政处罚。如果不加区分地一概给予行政处罚，容易混淆各种法律关系，显然不符合法治精神。同样，《治安管理处罚法》第42条第6款规定“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”，也处以治安管理行政处罚。偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为首先侵犯了他人的隐私权，受民事法律规范，其行政责任也应当明确一个标准。 　　第二，《治安管理处罚法》第45条规定的虐待、遗弃家庭成员的行为。《治安管理处罚法》第45条力定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗爹没有独立生活能力的被扶养人的。”从严格意义上说，《治安管理处罚法》第45条规定的这些情形与公共利益或者公共秩序没有直接关系，行为所涉及的仅是家庭内部关系问题。从民事法律关系上看，行为人会承担丧失具体权利或承担民事责任的后果，如根据《继承法》第7条的规定，继承人遗弃被继承人的或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权；《民法通则》“民事责任”也规定了诸多民事责任形式。 　　《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律对“虐待”、“遗弃”行为都进行了规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第1条明确规定：“婚姻中所称的‘家庭募力’,指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方苗造成一定伤害后果的行为。”从这个规定来看，最高人民法院对家庭暴力的司法界定采取了较为客观、严格的标准，没有将日常生活中偶尔的打闹、争吵理解为家庭暴力。我国《婚姻法》第3条规定：“禁止颊力，禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有瘾养的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”我国《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”通过对比上述民法和刑法规定可以发现，实施“情节恶劣”的虐待行为要承担刑事责任。那么，承担行政责任的标准是什么呢？《婚姻法》第43条规定：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出要求，居委会、村民委员会以及其所在单位应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出要求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”此条规定被普遍认为是公安机关对行为人进行行政处罚的民法依据。 　　在这里，公安机关扮演了社会道德捍卫者的角色，其不允许公民有虐待、遗弃等违背社会道德和伦理的行为，实质上不仅是保护受侵害人的权益，更重在捍卫和倡导一种道德价值观。笔者认为，公安机关的这种角色是有必要的，但这不应该成为公权力干预公民家庭私生活的借口。公安机关处罚行为人只有被虐待人的“告诉”并不充分，还需要满足其他要件，如达到情节严重的标准，以提高公权力行使的标准。《继承法》第7条规定，虐待被继承人情节严重的丧失继承权。民法上不利益的承担尚且需要“情节严重”，公权力行使的标准不应比“情节严重”更宽泛。否则，社会道德、伦理不仅不能得到维护，还容易出现公权力对私权利的侵犯，会对法治社会造成严重破坏，并有损法治价值观。 　　第三，《治安管理处罚法》第46条规定的强买强卖和强迫服务行为。《治安管理处罚法》第46条规定：“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本条是《治安管理处罚法》中较原《治安管理处罚条例》新增的内容。商品交易是发生在平等民事主体之间的经济关系，商品交易的主体在地位上是平等的。在交易过程中交易各方均应当遵循自愿和公平的原则，以顺利完成交易过程。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》都将自愿、公平原则作为民事、商业活动应遵守的基本原则。但在现实经济社会中，市场交易主体违反市场交易原则，强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的行为经常发生。这种强迫交易的行为破坏了正常的市场交易秩序，侵犯了消费者、经营者的平等交易权及交易自由选择权，而且强迫交易行为常常伴有暴力、威胁手段，也侵犯了公民的人身安全。因此，法律必须禁止强迫交易行为，以保护正常的市场交易秩序和公民的人身安全。《刑法》中规定了强迫交易罪。行政法领域的学者一般认为，为了惩治尚不构成刑事处罚的强迫交易行为并和刑法相衔接，《治安管理处罚法》中增加了第46条的规定。[5] 　　笔者认为，《治安管理处罚法》第46条规定的该行为属典型的商事活动中的不正当竞争行为，其首先侵害的是社会经济秩序，而不是治安管理秩序，其违反了民商事法律规定，如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等，行为人应当首先承担民商事法律规定的责任，而不应该由公权力直接干预。同时，我国《合同法》第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该条规定中的“胁迫”显然在形式上与“强迫买卖”相似：故意以暴力等形式威胁相对人，违背相对人的自由意志，达成交易。《合同法》对该行为的处理显然更为理性和谨慎，实质上是对当事人意思自治的保障和尊重。私法领域对双方法律关系的处理尚且如此尊重当事人的意思自治，公法领域没有理由对其肆意加以干涉。 　　当然，我们不反对在“强迫买卖”行为情节特别恶劣、危害后果特别大、侵害法益（如市场经济秩序、公民人身健康等）特别严重的情况下，行为人应当承担行政责任或刑事责任。行政法领域的专家认为，需承担治安管理处罚行政责任的“强迫交易行为”必须具备以下特征：（1）该行为侵犯的客体是自愿、自由、公平的市场交易秩序和经营者、消费者的合法权益。（2）该行为在客观方面表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务，情节较轻，尚不够刑事处罚的行为。（3）该行为主体是符合法律规定，能够承担违反治安管理责任的任何单位或自然人。（4）该行为在主观上表现为故意，一般具有牟取非法经济利益的目的。过失不构成该行为。[6] 　　笔者认为应细化《治安管理处罚法》中的“强迫交易”行为，明确承担治安管理处罚行政责任的标准。在民法、行政法、刑法都对同一行为规定了相应责任的情况下，应根据行为的情节、后果确定责任的轻重，而不能笼统规定“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的”，应受行政处罚。 　　第四，《治安管理处罚法》第57条规定的房屋出租行为。《治安管理处罚法》第57条规定：“房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处二百元以上五百元以下罚款。”房屋出租人一般是自然人或法人等法律主体。为什么出租人要承担登记租赁人信息的义务？这是因为近年来，随着城市流动人口的不断增加，出租房屋的市场需求越来越大。为了规范对出租房屋的管理，公安部门和一些地方政府制定了关子出租房屋的管理规定。但对出租房屋的管理仍存在许多问题，主要表现为房屋出租人只行使权利、不履行法定的义务。房屋出租人经常违反房屋租赁规定出租房屋，如将房屋出租给无身份证件的人员；不登记承租人身份证件；发现承租人利用出租房屋进行违法犯罪活动，不向公安机关报告等，由此引发了许多社会治安问题。为此，须加强对出租房屋的管理，对房屋出租人违反房屋管理规定的，给予治安管理行政处罚。[7] 　　此外，《治安管理处罚法》第57条第2款规定：“房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”而其第56条规定的是旅馆登记义务及对犯罪活动的举报义务。由于这些规定的目的是为了掌控社会公共场所的人员流动情况，是维护社会治安秩序的工作内容之一。由此我们可以判断，规定房屋出租要进行详尽登记也是为了此一目的。 　　旅馆作为社会流动人口最集中的场所之一，是社会治安环境的重要一环，同时旅馆作为法人，在掌控一定社会资源的情况下，应当为维护社会治安秩序履行一定的责任。但对公民以及不专门经营旅馆的法人而言，是否承担严格登记房屋租赁人信息的义务，是一个值得探讨的问题。笔者认为，《治安管理处罚法》的这一规定，是将房屋出租人作为社会治安网络中的一环，使其承担了相应的维护治安的义务，借此将社会人口流动情况透明化，以便于掌握。笔者认为，每个公民必须做到守法，但没有义务在维护社会治安方面发挥政府应该发挥的公共权力控制作用。房屋租赁属于民事私法领域的法律关系，其中的权利义务应由双方当事人约定。出租人因不知承租人的具体情况而导致其自身损失的，由其自己承担。而《治安管理处罚法》第57条为一般房屋出租人规定了义务，并且规定不履行义务的后果是承担公法责任，这是极不合适的。因此，在实践中，应当明确有关“房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码”规定的适用对象，必须是明知或者放任可能产生一定的危害后果而出租房屋的行为，否则追究行为人的行政法律责任，就会缺乏一定的法理基础。 　　第五，《治安管理处罚法》第59条规定的典当行为。《治安管理处罚法》第59条规定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）典当业工作人员承接典当的物品，不查验有关证明、不履行登记手续，或者明知是违法犯罪嫌疑人、赃物，不向公安机关报告的；（二）违反国家规定，收购铁路、油田、供电、电信、矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材的；（三）收购公安机关通报寻查的赃物或者有赃物嫌疑的物品的；（四）收购国家禁止收购的其他物品的。”由此可以看出该条规定对典当规定了强制性义务，并将“典当”与收购国家限制流通的物品、赃物进行统一规定，是出于防止“典当”成为销赃的一个环节的考虑。 　　从民事法律方面来看，典当是一种担保物权，出当人将自己拥有的动产交承当人保管并获得一定的典价，典当期内承当人无使用、收益和处分的权利，不得随意使用、出租典当物，也不得转当；典当期满后出当人可回赎典当物，回赎时需交付一定数量的利息和本金。[8]典当法律关系受民事法律的规范，当事人在意思自治的基础上承担权利义务。每个完全民事行为能力人都是健全的经济人，最清楚如何对自 己有利。承当人要交付出当人一定的典价，并且无使用、收益、处分权利。因此，承当人自会谨慎对待典当，以免自己承担不必要的风险。假设承当人承当的典当物是赃物，承当人无法转售。因为交易标的是赃物，转售赃物的交易行为无效。 　　因此，在《治安管理处罚法》中对承当人课以上述义务是不必要的，其要求公民承担这些义务，更是公权力的不适当扩张。正确的认定应当是，对于违反国家规定，收购铁路、油田、供电、电信、矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材，收购公安机关通报寻查的赃物或者有赃物嫌疑的物品，收购国家禁止收购的其他物品的行为，由于其对于社会的公共秩序造成了损害，应当可以作为违反治安管理行为对待，而对于一般的典当业工作人员承接典当的物品，不查验有关证明、不履行登记手续的行为，则不应作为违反治安管理行为予以对待与认定。 　　第六，《治安管理处罚法》第64条规定的偷开他人机动车的行为。《治安管理处罚法》第64条规定：“有下列行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）偷开他人机动车的；……”本条规定的“偷开他人机动车”，虽然主观上是故意，但并不是以占据他人财产为目的，没有严重的社会危害性，不符合承担行政责任的要件，因此属于侵犯所有人权利的民事侵权行为，应当承担相应的民事责任。笔者认为，本条规定混淆了违反行政法规定的行为与一般民事侵权行为的关系，导致民事上的侵权行为却要承担行政法律责任。然而，在法律已经对该行为有明确规定的前提下，应当从其行为的损害后果角度进行认定，即一般在导致损害且后果严重的情况下，才予以追究行政处罚责任。 　　根据以上分析，笔者认为，《治安管理处罚法》对于因民间纠纷引起的或者包含有民事纠纷因素的违反治安管理行为的规定，其表述过于笼统和抽象，缺乏与民事纠纷之间的明确区别，其结果有可能导致公权力相对于私权利的扩张，导致私权利处于容易受到公权力干涉的危险中。只有在公民或法人等法律主体的合法权益受到侵害和不公正对待，无法通过平等主体的协商解决或协商解决会有损社会公益或社会秩序时，警察权力才能行使。尤其是对于法律规定的这些违反治安管理的行为的认定，应当设定与一般民事侵权责任的追究有一定区别的认定规则与标准。如果没有详细的法律规定作为标准，警察权力就容易出现越权作为和读职不作为的情况。而无论发生哪种情况，其都是对私权利的侵害。 　　三、现行制度下对涉及民事纠纷的违反治安管理行为的处理应当遵循的原则 　　当然，《治安管理处罚法》虽然对因民事纠纷引起的违反治安管理行为进行了规定，但也考虑到了这些行为所包含的民事因素，因而在第9条中规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”公安部于2006年1月23日发布的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第1条也明确规定：“关于治安案件的调解问题。根据《治安管理处罚法》第9条的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。同时，为确保调解取得良好效果，调解前应当及时依法做深人细致的调查取证工作，以查明事实、收集证据、分清责任。调解达成协议的，应当制作调解书，交双方当事人签字。”上述规定进一步明确了在处理涉及到民事纠纷的违反治安管理行为时，应当尊重当事人的意愿，避免一味地强调《治安管理处罚法》对行政处罚的规定，而是应当尽量考虑这类案件发生、发展的特殊性，尽量减少行政处罚的适用，以消解当事人之间的对立，促进社会稳定与和谐。 　　为此，笔者认为，公安机关在处理这些涉及民事纠纷的违反治安管理行为时，应当遵循当事人意思自治、调解优先以及尽量不予行政处罚的原则。 　　（一）处理涉及民事纠纷的违反治安管理的行为应当遵循当事人意思自治原则 　　涉及到民事纠纷或者说是由民间纠纷所引起的违反治安管理的行为与扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为存在的本质上区别就在于这类行为是与民事权利密切相关的行为。一是这类行为一般发生在民事主体之间，行为所侵犯的是公民的民事权益；二是其属于民事侵权方面的争议，完全可以通过民法的途径来解决。说到底，这类行为表现为对个人利益的侵害，而不完全是公共利益；三是这类行为一般都发生在单个的当事人之间，是单个当事人之间的利益纠纷。美国法学家庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三大类。个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望；它包括人格利益、家庭关系利益和物质利益三类。公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望；它包括国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益两类。社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序、社会的正常生活而提出的主张、要求和愿望；它包括一般安全利益、社会组织安全利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活方面的利益。同时，“社会利益也归于公共利益，由国家来捍卫。”[9]而从民法角度而言，其本质在于对个人利益的维护，而个人利益则必须强调当事人的意思自治。有学者指出，民法的本质就是“自治”。市民生活的复杂性和随机性决定了尊重当事人主动精神的必要性，法律无须也不可能越姐代厄地为当事人规定行为的具体内容和方式，否则就与民法的自治法品格背道而驰。[10]因此，对于涉及民事纠纷或者因民间纠纷所引起的违反治安管理的行为的处理，必须遵循当事人意思自治的原则，当事人明确表示要以民事方式解决纠纷的，应当尊重当事人的意愿，鼓励当事人通过民事途径予以解决。 　　（二）处理涉及民事纠纷的违反治安管理的行为应当遵循调解优先以及尽量不予行政处罚的原则 　　在处理涉及民事纠纷的违反治安管理的行为时，应当根据《治安管理处罚法》第9条和《公安机关执行（中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第1条的规定，遵循调解优先的原则。第一，对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关对涉及民事纠纷或者因民间纠纷所引起的违反治安管理行为，应当从化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的角度出发，依法尽量予以调解处理。第二，因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，如果情节较轻，双方当事人都愿意和解，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关可以以调解方式进行处理。第三，为确保调解取得良好效果，调解前应当及时依法做深人细致的调查取证工作，以查明事实、收集证据、分清责任。调解达成协议的，应当制作调解书，交双方当事人签字。这一处理规则的目标，就是尽量减少行政处罚，完全符合当前所提倡的构建“大调解机制”的要求，与构建和谐社会、促进社会管理方式创新的要求完全一致。如果当事人之间的矛盾已经通过调解的方式得到了解决，就不应当再采取行政处罚的方式追究当事人的行政法律责任，这对于构建和谐的“官民”关系也是极其有利之举。 　　四、修改《治安管理处罚法》相关规定的一些建议 　　《治安管理处罚法》属于公法的范畴，而公法着重保护公共利益，公共利益是为了维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情况而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。这种利益有时是超越私法上私主体的具体和特殊的利益的。[11]在上文的论述中，本着促进社会和谐的原则，已经在现有制度的背景之下对《治安管理处罚法》中因民间纠纷所引起的违反治安管理行为的特征、认定及其基本处理原则进行了必要的分析。但是，不可否认的是，其中的有些规定明显错误地将民事责任界定为行政责任（具体说是行政处罚责任），实际上是过度扩大了警察权力，将一部分本身应当属于承担民事责任的行为规定为应当受到行政处罚的行为，即将本身应当属于民法即私法调整的内容纳人了公法调整的范围。而行政处罚作为一种公法上的制裁手段，它是“国家将追诉行政违法行为的行政处罚权赋予国家行政机关，行政机关代表国家追究行政违法行为的行政法律责任”，[12]因而其必须以限制和剥夺当事人的财产权利和自由为主要特征，是一种比较严厉的惩戒措施，应当慎重地作出。尤其是对于因民间纠纷所引起的有关行为，更应当慎重对待。如果政府过多地依赖行政处罚手段对社会进行管理，必将导致社会成员之间的对立，这样不利于社会的和谐与稳定。 　　为此，笔者建议，在我国《侵权责任法》已经对民事侵权行为有相对完整规定的前提下，有必要通过对《治安管理处罚法》中相关条文的分析，修改其中的部分内容，以明确民事责任与治安管理处罚责任的界限。第一，对于有关因民间纠纷所引起的违反治安管理的行为，从行为特征以及认定规则上进行明确的界定，改变其较为笼统与抽象、与一般民事纠纷难以界分的状况。第二，对于一些明确属于民事纠纷范畴的行为，应当将其从违反治安管理的行为条款中删除，尤其是“饲养动物干扰他人正常生活”等行为，以进一步明确其民事纠纷的性质。第三，进一步完善对与民事纠纷相关的违反治安管理行为的处理规则。尤其是一些经研究必须在《治安管理处罚法》中作出规定的与民事纠纷相关的违反治安管理行为的处理，应当完善其调解处理规则，如可以借鉴人民调解的规则，明确规定凡经过调解达成协议的，调解协议应当具有合同性质，对当事人具有法律效力。通过以上对《治安管理处罚法》部分条文的修改，可进一步完善治安管理处罚体系，防止行政权力过度介入民事领域。 【作者简介】 王跃龙，华东政法学院。 【注释】 [1]根据《治安管理处罚法》第119条规定，1986年9月5日公布、1994年5月12日修订的《治安管理处罚条例》在《治安管理处罚法》施行时同时度止。 [2]参见李春华：《治安管理处罚法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第85 - 88页。 [3]参见《治安管理处罚法》第1条。 [4]参见柯良栋、吴明山主编，中华人民共和国公安部组织编写：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社2005年版，第430页。 [5]同前注[2]，李春华书，第207页。 [6]同上注，第209页。 [7]同前注[4]，柯良栋、吴明山主编，中华人民共和国公安部组织编写书，第398页。 [8]参见马俊驹、余延满：《民法原论》第2版，法律出版社2005年版，第390页。 [9]参见[美]E·博登海放：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版，第141页。 [10]参见钟瑞栋：《民法规范的概念和类型》，载陈小君主编：《私法研究》第7卷，法律出版社2009年版，第409页。 [11]参见雷红、张弘：《当代行政法与民法的冲突与和谐》，辽宁大学出版社2009年版，第137页。 [12]关保英主编：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第20页。