行政犯与二元化犯罪模式

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第12期 【摘要】刑事犯与行政犯的类型划分已成为犯罪分类中的一个固定范式，如何在认知行政犯之本质的基础上设置行政犯的犯罪模式，这就不仅关系到刑法的控制效果，而且还关系到刑法的科学发展。作为“先抑后扬”的二元化犯罪模式，不仅能够满足刑法上设置行政犯之目的诉求，而且较好地体现了刑法谦抑原则，因而是行政犯之犯罪模式的理性选择。所以未来的刑法修正案应适当扩展二元化犯罪模式的存在范围，具体可以考虑在纯正的贪利性行政犯中实行。 【关键词】刑事犯；行政犯；刑法谦抑；二元化犯罪模式；贪利性行政犯 【写作年份】2010年 【正文】 　　一、行政犯理论发展的基本图谱 　　刑法发展总是在犯罪类型划分的框架中往复轮回，并枝繁叶茂。刑事犯与行政犯之间的分类即是犯罪种类分化的结果。自公元533年查士丁尼大帝颁布《罗马民法典》以来，类似牵涉基本价值的议题在学界讨论频繁，其他诸如自然恶与禁止恶、自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯之区分，错综复杂，而又百家争鸣，实难达成共识。 　　从学术史上考察，行政犯与刑事犯之区分起源于罗马法时代自然犯与法定犯的区别，即罗马法所谓“mala in se”与“mala prohibita”的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对於违反行政义务者，加以处罚。[1]这一区分范式首先经R．Carofalo提出来，后经意大利犯罪学家加罗法洛在《犯罪学》中系统论述，并正式提出了自然犯与法定犯的概念。[2]他指出，自然犯就是对怜悯和正直这两种情感的侵害，而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为。[3]再后来，这一区别范式被德国法学家费尔巴哈发展成为刑事犯与警察犯的区分，并认为刑事犯侧重于伦理秩序的侵害性，而警察犯则是对行政管理秩序的妨碍。最终，德国学者高尔德修米德将警察犯替换为行政犯，正式确立了刑事犯与行政犯的区别范式。同时他认为，刑事犯是违反法的行为，行政犯是违反行政活动的行为。[4]不难看出，这一区分范式影响至今，并成为西方国家刑法理论的经典区分范式。现代大陆法系刑法理论一般认为，自然犯是指无需法律规范的规定，其自身就具有罪恶性的犯罪，而法定犯则是指由于法律规定才成立的犯罪，即行为本身不具有罪恶性，只是由于法律规定，才成为犯罪。这里的自然犯与法定犯分别对应英美法系国家刑法理论中所提倡的“本质恶”与“禁止恶”的划分。[5]实质上，大陆法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一认识。只是在不同的国家，这种分类略有不同，比如，在德国法中大多分为刑事犯与行政犯，在法国法中大多分为自然犯与法定犯。[6]此后，学术界就如何区分刑事不法与行政不法问题以及如何划定刑事犯与行政犯之间的界限争论不休，难解难分。时至今日，学术界尚未达成学术共识，事实上，也不可能达成学术共识。 　　暂时撇开这种争议不谈，与刑事犯相比较，行政犯属于新的犯罪类型，它产生于18世纪的德国，当时，由于德国警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）自行行使刑罚权的现象。这种由警察官厅基于社会管理的需要，而自行适用刑罚权处理的行政违法行为，即被视为是警察犯。加之，贝卡利亚1764在《论犯罪与刑罚》一书中提出“罪刑法定主义”，这为欧陆国家刑法走上独立的法典化道路奠定了基础。因此，19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。进入20世纪后，由于行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国立法遂出现了行政犯与刑事犯的区别。[7]很快，德国的这一立法模式影响到法国、意大利、日本等国家。1810年《法国刑法典》采用三分法，把犯罪区分为重罪、轻罪与违警罪。其中，违警罪即是最为典型的行政犯。[8]这种立法模式还出现了模仿者，比如1871年《德国刑法典》即在区分刑事不法与行政不法的基础上，模仿法国规定重罪、轻罪与违警罪。1879年日本刑法典中亦专门对“违警罪”单列一编。之后，日本又于1884年和1907年分别制定了《违警罪即决条例》和《警察犯处罚令》，进一步明确了“违警罪”的内涵。可好景不长，德、日立法即发生了变化，而此突变首先发生在德国，并波及到日本。 　　1902年召开的第26界德国法学者会议，以李斯特为首的德国刑法学者就明确提出要将违警罪从刑法典中移除，并制定单独的秩序违反法加以规范。但这一主张短期内并没有被采纳。二战以后，西德于1949年颁布了《经济刑法》，针对应处罚的经济犯罪行为，采用刑罚与行政罚并轨的模式，分别可以刑罚与行政罚金。这就首次在德国改变了对刑事犯与行政犯统一按照刑事程序解决的弊端，实现了刑事程序与行政程序的合理分流，正如林山田评价的那样，“经济刑法首先在秩序不法与行政不法的领域导入了秩序违反性的概念，希望在实证上找出区分刑事不法与行政不法的一般公式，对于某些违反经济秩序的行为仅给予行政罚金的法律效果，而使秩序违反行为与犯罪行为不仅在实体上，而且在程序上亦能分开，对于这种违反秩序行为的追诉与惩罚完全交由行政官署负责处理，并称此等程序为罚金程序，以有别于犯罪行为的刑罚程序。”[9]这种分流模式更直接地体现在1952年西德制定的《秩序维护法》中，该法第1条即明确规定：“处以罚金之行为为秩序违反行为，处以刑罚之行为则为犯罪行为。”而到了1969年，西德在《第二刑法改正法》中，则又将刑法典中的违警罪从刑法典中移除，并予以分化，除了一部分违警罪上升为轻罪之外，其他则纳入到秩序违反法的调控范围。1975年西德制定了新刑法典，这部刑法典只有轻罪与重罪两大种类。至此，德国大规模的非犯罪化运动基本结束，由此确立起刑事不法与行政不法相区别，并且分别立法的模式。这一模式也最大程度地影响着欧陆国家，并波及到其他国家。 　　日本在明治维新以后，法治建设异军突起，1882年日本模仿法国制定了刑法典，内容亦是按照重罪、轻罪与违警罪进行划分。到了1908年，日本将违警罪从刑法典中抽出，另行制定了《警察犯处罚令》，转而由警察署执行带有刑罚性质的违警罪。此后，随着行政权的扩张，至二战以后，带有刑罚性质的行政法规数量庞大，这又促成了法学研究者对刑事犯与行政犯理论研究的重视。早期的日本学界和德国学界一致，坚持质的区别标准，认为刑事犯即自然犯，而行政犯则属于法定犯，后期学者又转而坚持量的区别标准，逐渐发展成为日本的通说，并影响至今。二战以后，日本于1947年废除了《警察犯处罚令》，并于1948年制定了《轻犯罪法》，共规定了34个罪名，并把处罚手段局限于拘留（1-30日）和罚金（1000-10000日元），同时，整个适用程序仍采用刑事司法程序，由法院裁定。[10] 　　在美国，法律有关犯罪范围的设定相对比较宽泛。早期．的美国主要是以存在犯意的刑事犯为主，但是到了19世纪中叶以后，随着工商业的发展，在医疗、食品、商标注册、环境保护和交通秩序等领域出现了“社会福利犯罪”（public welfare offense）。值得一提的是，这些犯罪与刑事犯比较而言，具有如下区别：（1）带有明显的行政管理性质，并不要求犯罪人具有犯意，是一种严格责任；（2）在处罚手段上，以罚金刑为主；（3）在审理程序上采用简易程序审理。[11]此后，美国法学会曾在1962年制定《美国模范刑法典》（1982年修正过一次），依据该法典，犯罪依据刑罚的轻重被分为四个种类：重罪、轻罪、微罪和违警罪。其中前三种被称之为犯罪，应该判处监禁刑（轻罪为1年以下自由刑，微罪为30日以下），而违警罪则只能判处罚金。可见，在英美法系国家，也存在着刑事犯与行政犯的划分。 　　从德、日、美对行政犯的规范来看，大致有这样一个发展脉络：早期被列入行政犯的行为，不仅涉及被处以行政罚的行政不法行为，而且还包括应被处以刑罚的刑事不法行为，因而是犯罪与行政违法行为的混合体，所以，早期学者主张的行政犯多是从广义上理解。后来，随着各国法典化运动的展开，对犯罪与行政违法行为之间界限的阐明，以及非犯罪化运动的提倡，违警罪逐渐被分解，除了一部分被升级到轻罪外，其他的则归位到行政违法行为之列。这在德日刑法法制与行政法法制的发展中体现得十分明显。也正因为如此，后期学者转而对行政犯采用狭义上的界定。这是一个重要的概念划分，当前理论上的难题大都形成于这种区分上的混乱。广义的行政犯是判处行政刑罚（相当于我国的刑罚）之纯正犯罪行为和可以判处行政秩序罚（相当于我国的行政处罚）之纯正行政不法行为的总称；而狭义的行政犯则是由于违反了行政法义务且危害严重，而被处以刑罚的纯正犯罪行为。如果说广义的行政犯在19世纪以前的法制时代尚具有规范基础的话，那么在德、日刑法废除了违警罪以及法国对违警罪大幅度除罪化之后，并且各国已经建构起对刑罚与行政罚区别对待、并轨运行的规范体系下，此时再以广义的行政犯理论来探讨现行法制的建构与未来法制的发展，就有些不合时宜。更何况，在德日刑法中，犯罪是一种恶，而这种恶只有定性的分析，而无定量的分析，犯罪的数额大小和情节轻重程度一般都不作为犯罪构成要件。[12]这和中国刑法既定性又定量的规范模式不可同日而语。因此，把西方学者主张的行政犯切换到中国语境之中，并无采用广义的行政犯之必要。所以，我们可把广义的行政犯作为学术研究的质料，但却不能作为学术研究的结论。在这种意义上说，狭义的行政犯概念应被我们坚持。只有这样，我们才能够理清行政犯在现代刑法理论中的价值，并为其规划出理性的犯罪模式。 　　如何区别刑事犯与行政犯？这也是困扰当下刑法理论，乃至行政犯发展的旷世难题，有学者甚至将其称为“一个令法学家陷入绝望的问题。”[13]从学术史上看，两者的区分标准主要有如下观点：（1）伦理价值标准。即认为刑事犯侵害了一般的社会伦理价值，而行政犯没有侵犯伦理价值，只是违反了行政法义务。这是早期学者以自然犯与法定犯为框架进行的分析，加罗法洛等就坚持这一观点。（2）法律效果标准。即违反刑罚法规的行为是刑事犯，而违反行政刑罚法规的行为是行政犯。正如日本学者小野清一郎所指出，“刑法法规在理论上可以分为两种，即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与它们的区别相对应，犯罪可以分为刑事犯和行政犯。自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致。”[14]（3）法益侵害标准。即侵害法益或造成法益侵害危险的是刑事犯，没有侵害法益或造成法益侵害危险的是行政犯。这一观点为德国学者克林斯特（K．Kostlin）于1845年提出。[15]（4）质量差异理论。其中，Erik wolf、J．Koher、Karl Binding等主张质的差异理论的学者认为，具有法益侵害性的是刑事犯，没有法益侵害性的是行政犯。Welzel、H．H．jescheck和Fritz Trops等提倡量的差异理论的学者认为，刑事犯与行政犯都具有法益侵害性，只是程度不同，刑事犯与行政犯只是违法程度不同而已。而质量差异论者（包括Robermann、Roth、Herrmann等）则认为，刑事犯与行政犯在质与量上都存在差异，刑事不法既在质上具有较深的伦理非价内容与社会伦理非难性，又在量上具有较高的社会损害性与社会危险性；而行政犯不仅在质上具有较低的伦理可责性或不具有社会伦理的非价内容，而且在量上也不具有较高的社会损害性与社会危险性。[16] 　　不难看出，法律效果标准立足于现行规范进行区分，提供的仅是一种文字游戏，并无多大学术价值，而伦理价值标准在行政犯发展200多年的今天，因缺乏实证研究支撑而表现出明显的不合时宜。对于法益侵害标准论与质量差异论来说，各有其合理性，但也有自身的局限性，法益侵害标准固守了“犯罪是一种侵害法益或造成法益侵害危险的行为”这一犯罪本质的认定，可是却很难解释行政犯侵害了一种什么样的法益。而在质量差异论之下，质的差异论是早期德国刑法学通说，量的差异论是现在德国刑法学的通说，质量差异论看似完美，但因为其并无可操作的标准，因而一直处于边缘学说地位。其实，之所以有这样的转变，也是因为早期学者坚持行政犯包括行政不法行为，因此在区别上坚持没有法益侵害性的行为属于行政犯（现代意义上的行政违法行为），而后期学者坚持行政犯只能属于应受刑罚处罚的行政犯罪，转而采用量的区别说，认为刑事犯与行政犯都侵害到社会伦理，只是程度上有差异。笔者认为，在中国语境下，讨论行政犯与刑事犯之区别，应该坚持如下标准：（1）行政犯因违反行政法上的义务而有别于刑事犯，是否违反行政法上的义务，这是区别行政犯与刑事犯的前提。（2）行政犯具有较弱的反社会伦理性，而刑事犯具有较强的反社会伦理性。在这种区分之下，行政犯是因为违法行政法义务且情节严重，而应该给予刑罚处罚的行为。我们之所以没有坚持一个绝对的标准，而是采用一个混合的标准，原因在于：从犯罪发展过程来看，刑法降生之际，主要是将严重违反社会伦理秩序的行为纳入到犯罪体系，如此一来，这些伦理道德也就被赋予了法律制度的形式，成为了具有强制效力的社会规范。在后来的刑法发展中，宗教、政治、习惯等因素也开始被揉入到犯罪范畴，从而使犯罪成为了一个典型的混合体，其中，行政犯就是这个混合体中的一员。因此，以往那种行政犯与刑事犯之间井水不犯河水的局面，已经不复存在。这也就增加了从理论上区分的难度。此时，如若再坚持西方标准不动摇，而且不能有效切换到中国语境之中，就会出现水土不服问题。 　　综上可见，在近代以降两百多年的刑法学发展中，行政犯得以萌芽、发展与成形。若把西方话语中的行政犯切换到中国语境之下，我们应从理论上把行政犯定位为一种违反行政法义务且情节严重，应该给予刑罚处罚的行为。行政犯因与行政制定法密切关联，从而和刑事犯区别开来，成为刑法中一个独特的犯罪类型。那么，行政犯在中国刑法中是如何体现的呢？这就直接关系到本文研究是否具有中国语境意义，因此，应给予明确定位。 　　二、行政犯在我国刑法中的体现 　　目前，世界各国针对行政犯的立法模式，主要有两种类型：一是将其纳入刑法典中，一般是作为违警罪专章进行规范，比如德国、日本旧刑法，法国、瑞士和意大利的现行刑法；二是制定专门的轻犯罪法，比如日本、新加坡和韩国等。尽管中国没有制定轻犯罪法，也没有在刑法典中专设“违警罪”专章，但是中国刑法中却存在着大量的行政犯。这些行政犯自1979年刑法颁布时就已经存在，之后，随着单行刑法的频繁出台及1997年新刑法的颁布，刑法中行政犯的范围也在急剧扩大。那么，行政犯在中国刑法中是一幅什么景象呢？ 　　（一）行政犯的数量比刑事犯多 　　在1979年刑法分则部分，刑法分为八大类犯罪：反革命罪、危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、侵犯公民人身权利与民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、妨害婚姻、家庭罪、渎职罪。1979年刑法颁布之后，我国共制定了23部单行刑法，这23部单行刑法大都属于行政刑法，规定了大量的行政犯。1997年刑法大幅度地增加新罪名，并把刑法分则部分依照犯罪所侵害的社会关系分为十大类犯罪：危害国家安全罪；危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪。比较两部刑法典不难发现，旧刑法的条文只有190条，而新刑法的条文为452条。不仅如此，新刑法中的罪名亦比旧刑法增加了近二倍，到2009年《刑法修正案（七）》颁布，中国刑法分则部分的罪名已经达到了446个，数量可谓惊人，这在全球范围内皆堪称典范。在如此庞大的刑法典体系之下，行政犯的数量已经明显超过了刑事犯，行政犯在刑法中占据的何止半边天。正如我国学者所总结：“从世界范围看，除了《中华人民共和国刑法》以外，其他国家的刑法和我们港澳台的刑法，规定在刑法典中的典型的自然犯只占这个国家全部犯罪总量的一小部分，不达四分之一。……我们国家刑法典里规定的一些犯罪实际上在其他国家是不规定在刑法典里的，比如说走私、商标犯罪、著作权犯罪、专利犯罪等等，都是法定犯而不认为是自然犯，所以都规定在普通的以自然犯为基础的刑法典之外的各种各样法律里。”[17]同时，行政犯在欧陆国家一般不是由刑法典规定，而出现在经济法、行政法等法律之中。这与我国目前的立法体制形成了鲜明对照，我国采用大一统的刑法典模式，行政犯主要出现在刑法典或刑法修正案中，而且中国刑法有关行政犯的立法相当分散，它们又交叉出现在破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪、危害国防利益罪等类罪之中。 　　（二）行政犯呈现出快速增长趋势 　　“近现代社会，刑法的发展变化主要是行政犯的增加。甚至可以说，近现代刑法发展的历史本身，就是一部由刑事刑法到行政刑法，再由行政刑法到刑事刑法的历史。”[18]一般来说，除了刑事犯（比如杀人、盗窃等）在刑法中的位置会长期保持不变之外，绝大部分行政犯会随着时代的变迁在行政犯罪与行政违法之间飘逸，从而使刑法与行政法之间从历史发展上呈现出交叉与融合状态，因此，我们所讲的犯罪化与非犯罪化，也基本上是围绕着行政犯而展开：所谓“犯罪化”一般是将行政违法行为升格为行政犯罪，而所谓“非犯罪化”则是将行政犯罪降级为行政违法行为。从改革开放以来的刑法发展来看，中国走出的是一条典型的犯罪化道路。对此，我们不妨以1997年刑法制定以后金融犯罪的发展为主线作一考察。1997年刑法典颁布后，全国人大常委会通过的？部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，分别是：1999年12月25日通过了《刑法修正案（一）》，修正了刑法第174条、180条、181条、182条、185条和第225条；2005年2月28日通过了《刑法修正案（五）》，修正了刑法第177条和第196条；2006年6月29日通过了《刑法修正案（六）》，修正了刑法第175条、182条、185条、186条、187条和第188条；2009年2月28日通过了《刑法修正案（七）》，又修正了刑法第180条。通过这些修正，刑法一方面对既有金融犯罪扩大其犯罪外延，造成该罪犯罪圈的肥大；另一方面，增设新的罪名，以打击新兴金融犯罪。这不仅造成了行政犯在中国刑法中的快速增长，[19]而且已成为当前中国刑法发展中非常惹眼的一景。 　　（三）行政犯的犯罪模式没有区分 　　尽管早在20世纪80年代，中国学者就提出了行政犯罪、行政刑法的概念，并对行政犯与刑事犯进行了合理的区分，但这种理论区分并没有引起立法者的注意，无论是1979年的旧刑法中，抑或1997年的新刑法中，我们都没有对行政犯单列专章，而是受前苏联刑法学的影响，将刑法分则部分的罪名以侵害的社会关系为标准，将其分为若干大类，因而是一种行政犯与刑事犯没有区分的共生局面。受此影响，行政犯与刑事犯的犯罪模式虽然在表述上存在一定的差异，但却没有实质上的差异，不仅在罪状的设置上受刑事犯影响，无法体现行政犯的特征，而且在法定刑设置上也和刑事犯没有太大的差异，甚至在死刑、无期徒刑等的运用上和刑事犯相比，还有过之而无不及。比如，以经济犯罪为例，不少经济犯罪存在着死刑之法定刑设置，而此已经超过了侵犯人身权利罪和侵犯财产罪的死刑总量。不仅如此，这种忽略行政犯与刑事犯之区别的立法模式，在中国还有广阔的发展空间，1997刑法之后，刑法修正案对经济犯罪的快速犯罪化趋势即说明了这一点。其实，行政犯与刑事犯的区别是客观存在的，两者的犯罪发生机制不可同日而语，行政犯是基于国家的管制而构成了犯罪，完全是国家权力扩大惹的祸，而刑事犯则是因侵害一般社会情感而构成了犯罪，与国家权力的扩大无关。因此，在崇尚保障人权、强调限制国家权力的现代法治之下，行政犯的犯罪模式必须强调刑法谦抑性，这是现代法治国家的应有立场。也正因为如此，行政犯在法国被列为“违警罪”之专章，而在日本则归位于“轻犯罪法”之列。这的确应该引起我们的反思。 　　由于刑事犯与行政犯之间的交叉与融合情况比较复杂，所以本文无力将我国刑法中刑事犯与行政犯的具体数量以及各个具体罪名的归属作出一个更为详尽的归纳，当然，上文的分析也大致表明了中国刑法自改革开放以来的发展趋势--以制定法形式大量增加行政犯。自然，对于这一发展趋势，自规范角度无可非议，但这种发展模式是否具有合法性与合理性，这就需要我们在超规范的层面，对行政犯的本质及其价值进行一番剖析，以求能为刑法规范的完善提供理论基础。当然，更为重要的是，以期能理性规划行政犯的犯罪模式。 　　三、行政犯的属性及其存在价值 　　自17世纪加罗法洛从犯罪学上创设刑事犯与行政犯的分类以来，这一犯罪分类范式一直是中外法学家津津乐道探讨的主题。当下，尽管学界对行政犯是什么、如何区分刑事犯与行政犯等问题存在着重大争议，但我们看到的却是，行政犯已成为一个被学界公认的犯罪类型，并在刑法中大量存在。所以，如何理性建构行政犯的犯罪模式又成为中国刑法学界必须深刻思考的重大课题。可是，如何设计行政犯的犯罪模式，显然是建立在对其属性及其存在价值的认识之上的，认识不明或错误必然会带来建构的失误。这又赋予行政犯的本质及其存在价值之研究以极其重大的理论与实践意义。 　　（一）行政犯的属性 　　行政犯是什么？这个问题如同一般社会科学的议题一样，虽然众说纷纭，可又无一能窥其全貌。在哲学上，属性即事物本身所固有的性质，是一个事物必然的、基本的、不可分离的特性，一定质的事物往往表现出多种属性，对这种属性的把握是认识事物的基础。笔者认为，行政犯作为刑法理论上创造的一个概念，它被用来描述严重违反行政法上的义务，而被科处刑罚的犯罪行为。科处刑罚是行政犯的形式要素，而严重违反行政法上的义务则是行政犯的本质属性。这里的“行政法义务”是指人们为了维护社会秩序，增进共同福利，实现人的全面发展，基于实现这些共同的价值与目标的要求，所建立的一种人与人之间的规范体系，一种促进社会和谐发展不可或缺的当为法则。 　　1．行政犯是一种破坏行政管理秩序的犯罪。如前所述，行政犯已经脱离了行政违法的范畴而升级为犯罪，行政犯与刑事犯的根本区别在于它是一种破坏行政管理秩序的犯罪。现代法律制度给予行政管理两个杀手锏：一是强调对行政的绝对服从；二是抵触国家的行政管理，必须承担相应的法律后果--对危害轻微的行政违法给予行政处罚，而对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。后者就孕育着行政犯产生的可能。所谓行政犯在现代意义上就是违反行政法律或法规，情节严重，应受刑罚处罚的行为。这里的“情节严重”表明法律后果已经超越了行政处罚的范围，或者行政处罚的防线已经彻底崩溃。法律制度之所以做出如此设计是因为：人是典型的群居动物，共同生活必然有互利互惠的秩序要求。秩序的要求给予行政的诞生，而且有对那种侵害这种秩序的、破坏行政管理的行为给予制裁的共同需要。同时，侵害手段不同，制裁方式有异，由此延展出了刑事制裁、行政制裁与民事责任之区别。其中，刑事制裁适用于那种严重侵害共同生活秩序的行为。由于早期人类生活方式比较简单，所以人类早期的刑法只将严重侵犯一般社会伦理秩序的行为纳入犯罪圈。近代以降，随着社的发展变迁，社会关系日趋复杂，国家的服务功能逐步开始强化，为了经济发展、交通秩序、环境卫生、食品安全、社会福利等行政目的，对于不服从国家行政管理并且情节严重的行为，也渐次纳入刑罚调控的范畴，以维护人类生活的基本秩序，这就出现了大量的行政犯。可见，行政犯是犯罪行为的种属之一，它是因为所侵害的社会关系不同于传统刑法，而被独立命名为行政犯，其本质是妨害或破坏了国家的行政管理秩序，进而又间接地影响到国家对一般民众生活之社会秩序的维护。 　　2．行政犯的本质在于不履行行政法上的义务且情节严重。从理论上分析，行政犯的设定在于威慑那些不履行行政法义务的行为，以维护一种民众自愿履行行政法义务之和谐局面。因此，绝大多数行政犯罪是行政违反加重犯，即以“行政违反+加重要素”为构造的犯罪。[20]我国学者指出，“既然是行政犯罪，就不能脱离“行政”一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性，否则就会使行政犯罪失去自身的特点，甚至使其毫无存在的价值。”[21]这无疑是正确的。行政犯作为犯罪的种类之一，它不同于传统意义上刑事犯的特点在于：因行为人不履行行政法上的义务而构成犯罪，虽然其也会侵犯到一般社会伦理道德，但这并不是其作为犯罪的根本。换言之，行政犯是一种因违反行政法上的义务且情节严重，而升格为犯罪的情形，这种行为在义务违反性上体现了对行政法义务的背离，但因其违法程度严重，而超越了行政不法之量的规定，而具有了刑事不法性质，所以被处以刑罚制裁。正所谓量变引起质变，当这种违反义务的行为已经进入到刑事不法的程度之后，此时，我们再将其定位为行政违法行为，实属不妥，而且会带来不必要的理论混乱。在笔者看来，与经济刑法、劳动刑法、环境刑法一样，刑法之所以在犯罪之下区分出经济犯罪、劳动犯罪、环境犯罪和行政犯罪，这概是从刑法所保护的社会关系之角度，对刑法进行的细化处理，目的在于摸清这类犯罪的实质与规律，以科学规划这类犯罪的罪刑模式。所以，西方国家的刑法典涉及的基本上是刑事犯，对于经济犯罪、行政犯罪、环境犯罪等则规定在单行刑法或附属刑法之中，这种立法本身一方面体现了刑法对其他法律的承接与调整，另一方面又尊重了这些特别刑法的自有属性，避免其与刑法典总则部分之间的冲突。因此，在不太重视单行刑法而采用统一刑法典的当下中国，我们更应该认清行政犯的这一核心问题。 　　3．行政犯具有行政法与刑法的双重特点，但却不具有双重的违法性。目前学界的一般观点认为，行政刑法兼具有行政法与刑法的双重属性，即行政犯既违反了行政法，又违反了行政刑法规范，这种双重违法性决定了行政犯之责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。[22]笔者认为，这种观点值得商榷，行政犯是因违反行政法上的义务而被规定为犯罪，因此在犯罪的认定上，除了要满足刑事犯的一般要求之外，还附加有行政法上的判断标准，即是否违反行政法上的义务。因此，在行政犯的立法设计上，我们必须重视刑法与行政法之间的承接问题--只有违法程度严重的违反行政法义务的行为才是犯罪，否则，应属于行政违法行为。但是这种承接并不意味着行政犯具有双重违法性，行政犯与行政违法行为都具有违反行政法义务的共同特点，只是这种违反程度及其造成的后果，却是两者归属的分水岭，不可逾越。既然一个行为因违反行政法义务且程度严重而被归类于行政犯，那么我们就不能再将其评价为行政违法行为，否则即是违反了法律上的禁止双重评价原则，使被告人承担了过当责任，所以，行政犯应属刑法管制的对象。正如日本学者福田平所说：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。……因此，应认为行政刑法作为刑法的特殊部门是属于刑法。”[23]既然如此，我们在理论上主张对行政犯合并给予刑罚制裁与行政罚制裁的观点是站不住脚的，如此定位不仅混淆了违法行为与犯罪行为之间的界限，而且加重了对行为人的处罚。 　　4．行政犯具有较弱的反社会伦理性。与刑事犯的悠久历史相比，行政犯是近代以降的法定物。从性质上来看，行政犯是一种危害较小的犯罪，属于准犯罪（quasi criminal）的范畴，它并不是真正意义上的犯罪，只是在罪刑法定主义的影响下，基于法律的规定而成为了犯罪，所以，行政犯自形成之始就一直处于非犯罪化和刑罚轻缓化的浪潮之中。早期学者认为，刑事犯存在于万人心目中，而行政犯则是刻在铜标或其他法标上，主张行政犯是“命令法说”的产物，并不具有社会伦理基础。如牧野英一就认为：“刑事犯、自然犯其实质是由于违反公共秩序以及善良风俗，法律对此作出规范是理所当然的事项，对行政犯、法定犯法律作出一定的规范，为其处以制裁而强调其规范。”[24]后期学者逐步认识到，人类昨天犯下的错误，会变成今天的文化和明天的法律。而文化是一个群体（可以是国家、民族、企业、家庭等）在一定时期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯等，一种行为（包括行政犯）会因被赋予文化符号而被人们接受，从而具有一定的伦理基础。同时，一个社会的伦理道德观念处于变化之中，某种行为可能在过去并不具有伦理道德基础，但在法律将其升格为犯罪后，必然对民众的伦理道德观念产生影响，使人们逐步认识到这种行为的法益侵害性，从而形成不得实施该行为的伦理道德观念。[25]不仅如此，还有学者从行政法的伦理基础出发来论证行政犯的反社会伦理性，“行政法规也并不仅仅是为了强制人们服从，也是为了实现和维持社会的伦理性、文化性价值而作出的命令、禁止性规范，因此也可以认为，违反行政法规实质上就是违反了社会的伦理性规范。”[26]以偷税行为为例，一般民众起初认为这是一种极为正常而且也无损自己利益的行为，但是随着法治意识的提高，以及各种法律说教的影响，民众（尤其是具有一定文化教育背景的人）会逐步意识到偷税行为会影响到国计民生，应该给予法律制裁，从而形成对立法上规定的偷税罪之认同。尽管如此，现代学者又认为，行政犯固然具有一定的反社会伦理性，但它与刑事犯不可同日而语，它毕竟是违反国家制定之法而构成犯罪，因此反社会伦理性较弱。这也是现代欧陆学者以及司法判例上，在区别刑事犯与行政犯之标准选择上，以量的区别说为通说的原因。 　　（二）行政犯的价值 　　“任何一种分类方式都只是一种分析工具，其目的在于对事物进行拆分式的理解以便清晰地辩明事物的性质。因此，任何一种分类都必然有其意义，有其相应的功用，或曰实益。此种有用性不但是分类的功利性基础，更可视为其必要性与正当性的根据。”[27]人类早期的刑法只有刑事犯的规定，后来随着经济的发展与社会的进步，利益多元化局面已经出现，加之社会贫富不均加剧，各国都面临着极为严峻的社会治安形势。此时，社会大众则把维护良好社会秩序的责任寄望于国家责任，这就带来了行政权力的膨胀。随即，我们看到了行政犯数量的急剧增长。现在的问题是，为何在行政处罚存在的前提下，刑法还规定了大量的行政犯，这就涉及到了行政犯的价值，进而又直接关系到行政犯的犯罪模式选择。那么，行政犯在哪些方面展现了其不可替代的积极价值呢？ 　　1．维护社会秩序。这是行政犯的最主要价值。法律具有衍化的重要特性，早期的犯罪就是一种基于自然法理念而形成的自然犯，然而随着社会发展变化，人与人之间的关系愈来愈复杂。此时，那种单纯依靠惩治自然犯来维护社会秩序的法律有些不合时宜。加之，随着社会秩序的混乱，民众自然对强大起来的国家责任基于厚望，于是，近代行政刑法得以产生，并独占了以制裁维护社会秩序的权力。日本刑法学家福田平认为，在法律秩序的内部有两个层面：一为国民生活秩序的层面，即基本生活秩序，一为根据行政作用不断创造出的层面，即派生生活秩序。与此相对应，刑法也可以分解为刑事性和行政性两个部分，前者即刑事犯，后者即行政犯。[28]为了维护这种派生的社会秩序，法律在区分刑事犯与行政犯的基础上，把这一任务的实现交给了行政刑法。正是人类对这种不可或缺的派生社会秩序的需要，比如说，不得吸毒、不得破坏环境卫生等，形成了现代刑法中规定行政犯的正当性基础。反过来，行政犯的存在亦体现了重要的社会秩序维持功能。 　　2．避免司法超载。在法治社会之下，行政与司法之间各有担当。把一些违法程度低于刑事不法的行政不法行为，纳入到行政法范畴，由行政机关依据相较于刑事诉讼程序更为简单的行政程序，来解决这些行为的预防问题，则能够更好地避免司法超载的现象。可是，行政之堤也有被冲毁的时候，此时，立法就需要把这种违反行政法义务且严重破坏了行政管理秩序的行为，升格为行政犯罪，给予刑罚处罚。只有这样，才能保障国家行政管理活动的高效、有序实施。与此同时，在区分行政犯与刑事犯的基础上，对行政犯采用不同于刑事犯的罪刑模式，又在某种意义上避免了司法超载。详而言之，当行政犯被视为是犯罪行为，并与刑事犯之间形成对立之后，刑法中有关行政犯的特殊罪刑规则也随即呈现，行政犯不仅可以大量适用缓刑，而且还可以适用二元化犯罪模式。这就有效减轻了刑事司法的压力，能使国家集中主要刑事司法资源处理大案、要案，这就真正体现了宽严相济刑事政策的要求。可见，行政犯在相对上又最大化地避免了司法超载。 　　3．守护法治精神。古今中外，人类都是在秩序与安全的价值博弈中建构法律规则，无论是法律、司法、行政，抑或习惯、宗教、族规，都是人类维持健康的、文明的生活与生产秩序的产物。以行政来说，它的存在对社会秩序的维持与人类福利的增加就具有不可替代的作用，但行政膨胀则又导致公民基本权利的萎缩，因此，“法治国的行政，为了以法律的方式来决定，人必须尽最大的可能通过法律来加以约束。宪法应将此任务赋予立法机关，立法机关应尽最大可能制定法规或命令来约束行政权，这是法治国无可怀疑的第一任务。”[29]既然如此，我们必须要划清行政与司法之间的界限，降低行政处罚的手段（比如剥夺人身自由、高额罚金等），尤其是把那些关乎人权保障甚重之行为的调控纳入到刑事司法范畴，以求慎重。其实，德国历史上把《警察刑法典》中的行政罚处罚行为部分纳入到刑法典，部分纳入到《秩序维持法》之分流，即体现了法治的权力制衡思想。可见，行政犯不仅是现代法治的产物，更以其处理模式守护了法治精神。 　　综上，行政犯因与行政法义务具有复杂的勾连，而成为一个不同于刑事犯的独立犯罪形态，它虽然具有行政法与刑法的双重属性，但却并不具有双重违法性。同时，具有较弱的社会伦理性，则使其与刑事犯之间的犯罪模式划出了一道明显的分水岭，即行政犯应该具有与刑事犯不同的犯罪模式，只有这样，才能真正地反映行政犯的属性，也才能使行政犯的价值充分显现出来。因此，中国现行刑法中行政犯与刑事犯之“大一统”的犯罪模式应该被修正，这才是现代法治的应有立场。那么，行政犯的犯罪模式应该如何被设计呢？本文拟从行政犯与二元化犯罪模式之关联维度做出诊断。 　　四、行政犯与二元化犯罪模式 　　在现代刑事法治之下，刑事犯与行政犯各有其概念体系和内容框架，我们决不能让刑罚手段随意进入行政不法领域，从而带来公民基本权利的萎缩。可我们看到的又是，各国在近代以降都面临着极为严峻的社会治安压力。加之，社会大众则把维护良好社会秩序的义务寄望于国家责任，这就带来了将严重行政违法行为犯罪化的社会需求。于是，我们看到了行政犯数量在各国刑法中的剧增。可见，在行政不法行为的危害愈来愈严重，而又强调刑事犯与行政犯之间的界限不可逾越的理论预设下，如何处理刑法与行政法之间的关系就显得十分重要。笔者认为，处理刑法与行政法之间的衔接问题，关键在于建立一种行政法与刑法之间有效衔接的联动机制，而这种联动机制的建立则又需要一个有效引擎--二元化犯罪模式。那么，什么是二元化犯罪模式？在行政犯中实行二元化犯罪模式之正当性何解？以及二元化犯罪模式是否适用于全部的行政犯？这都需要学界从理论上给予合理定位。 　　（一）何为二元化犯罪模式 　　作为是非对错的评价标准，虽然刑法与行政法都是以预防破坏秩序行为的发生为目标，但是两者在制裁手段上差异较大。一个违反社会秩序的行为，到底是列为行政犯归刑罚来管制，抑或以一般违法行为由行政处罚来制裁？这就涉及到了刑法与行政法之间的边界划分问题，而要正确定位两者之间的界限，则又回答了那个古老的争议命题--如何区分刑事不法与行政不法。具体来说，这一区别的意义体现有二：一是在立法层面，可以为犯罪化与非犯罪化、非刑罚化与刑罚轻缓化提供立论基础；二是在司法层面，当出现一个行为同时符合刑法规范与行政法规范时，它决定着如何通过判例或解释达成共识。可是，无论是理论抑或实践都表明，这是一个旷世难题。既然如此，我们何不退而求其次，暂时撇开这种区分的难题，从刑法与行政法衔接的角度，设计出一种独特的犯罪模式，以此来破解这种难题的困扰。其实，立法上的犯罪化与非犯罪化，以及刑事司法中的罪与非罪之认定，不仅仅是一个法益侵害性判断问题，而且还是一个立法目的之设定问题。在造成同样法益侵害的前提下，若立法目的设定不同，则会导致行政责任与刑事责任的分野。因此，我们完全可以在预防犯罪之目的定位下，通过相应的立法技术来化解刑事不法与行政不法区别中的难题。其中，二元化犯罪模式即是化解两者之区别难题的技术安排，虽然立法者的本意并非如此。 　　二元化犯罪模式作为一种有效处理刑法与行政法之间衔接的罪刑配置，它还是一个全新的事物。2009年2月28日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》，在对刑法第201条的修正中增加了1款，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一开创性修正，改变了长期以来中国刑法理论上对犯罪的认识，它在偷税罪上首开先河，将自愿接受行政处罚，并交纳滞纳金的行为，排除在犯罪之外。当然这种排除是一种附条件排除，受到两个方面的限制：一是积极条件，即经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并已受行政处罚。二是消极条件，即不存在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情况。这种全新的犯罪模式，被笔者命名为二元化犯罪模式。[30] 　　其实，二元化犯罪模式并非中国独有的犯罪模式，而是有其比较法基础。比如，台湾现行的《毒品危害防止条例》第20条规定，“观察、勒戒后，检察官或少年法院依据勒戒处所之陈报，认为观察、勒戒人无继续使用毒品之倾向者，即应释放，即为不起诉之处分或不付审理之裁定；认为观察、勒戒人有继续使用毒品之倾向者，检察官声请法院裁定或由少年法院裁定令人戒治所强制戒治，其期间为6个月以上，至无继续强制戒治为止。但最长不得超过1年。”本条是针对《毒品危害防止条例》第10条规定的单纯适用毒品行为而规定二元化犯罪模式，依据第10条的规定，使用第1级毒品者，判处6个月以上5年以下有期徒刑；使用第2级毒品者，判处3年以下有期徒刑。这也是典型的二元化犯罪模式。 　　很显然，二元化的犯罪模式有给予特别解释的必要。因“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚”而导致的非犯罪化是一个向度，而因“不补缴应纳税款，或不缴纳滞纳金，或不接受行政处罚”而导致的犯罪化则是另一向度，这是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但这种不追究又是以犯罪化为后盾和保障的，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。由此可见，这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼。[31]而且从某种意义上说，这种二元化犯罪模式，又可称之为刑法的行政法化，即原本在刑法评价上构成犯罪的行为，如果犯罪人继续履行行政法义务，并自愿接受行政处罚的，则不以犯罪追究刑事责任。反之，若犯罪人不接受行政处罚，或不继续履行行政法义务，则又须按照犯罪追究刑事责任。可见，二元化犯罪模式的特点在于“先抑后扬”，不仅充分地体现了刑法与行政法之间的有效衔接，而且还较好地解决了国家行政扩大化时代的犯罪预防问题，具有不可忽视的制度绩效。 　　（二）行政犯与二元化犯罪模式的关联 　　二元化犯罪模式一改刑法原有的刻板印象，在克服刑法条文僵化性的基础上，转而从刑法与行政法的关系处理入手，强化了行政处罚在犯罪认定中的积极作用，即行为人是否构成犯罪，须以是否接受行政处罚为前提条件，接受则阻却犯罪成立，否则，犯罪即告成立，并追究刑事责任。可见，它是一种“先抑后扬”型的犯罪模式。笔者认为，我们应在行政犯中强化二元化犯罪模式的适用，以充分体现刑法的补充性。关于这一主张的理由是： 　　1．二元化犯罪模式能够契合行政犯之目的诉求 　　法律是社会控制手段中的一种，而刑法则是法律手段中的一个维度，刑法作为宪法的具体化，只是社会控制中的辅助性机制，因此在其他社会手段无法控制某种乱象之时，刑法才介入，是为刑法的谦抑原则。如果迷信刑法万能，企图使刑法承担起矫正一切社会乱象的责任，则是夸大了刑法的作用，会出现刑法适用中的神话，这不但会出现不合比例原则的刑事司法资源浪费，而且还与宪法规定的人权原则背道而驰。之所以这样认定，这是因为：一方面，刑法规范及刑罚制裁动辄剥夺人的生命、自由和财产，表现出最为严厉和严肃的特性，因此必须基于人权保障和人道精神的考虑，将其作为一种不得已的最后手段；另一方面，刑法的制裁手段，并非实现正义的绝对目标，而是以制裁的手段达成社会秩序维持时，不得已采用的手段而已。从宪法保障基本权利的理念出发，刑法必须在必要且最小的限度内适用，这即是刑法的谦抑理念。[32]也正因为如此，以往那种“乱世用重典”的成败得失，往往又成为了各方争议的焦点。 　　在中国当下，刑法谦抑精神深入人心，由此带来非犯罪化思潮的兴起，但就如何非犯罪化而言，国内学界的主张大都是除罪化，即消减一些不必要存在的罪名，转而采用行政罚的方式来保护某种法益。比如，德国将违警罪废除，即是这种非犯罪化中的一景。应该说，这种主张具有一定的合理性，但也存在着较大的制度风险，这在人类步入风险社会之后，也许会体现得更为明显。因为任何制度的变迁都是一个历史发展的过程，过于激烈的，尤其是忽略国情民意基础的非犯罪化都可能带来制度实施中的难题。这已经为历史所证明。关于这一点，美国颁布禁酒令，又短期内废除禁酒令，即是最典型的例证。笔者认为，无论是犯罪化，抑或非犯罪化，都应遵循一种制度进化主义发展路径，经过减震或试错之后再予以固定。无疑，在非犯罪化道路上，二元化犯罪模式既是一种很好的选择，它不仅克服了激进式非犯罪化的弊端，还带来了非犯罪化的效果，更强化了行政对法之目的实现的积极价值。可以说，这是一劳双得之举。 　　2．以其他理论解释行政犯的罪刑模式并不合理 　　通过附加特别条件限制行政犯的成立，以体现刑法谦抑，这一直是全球法学界的主流观点，而这种限制长期以来又集中在其与违法性意识之间的关联上，即主张刑事犯的犯意成立不以违法性认识为必要，而行政犯的犯意成立必须具有违法性意识。如果没有违法性意识，则不能构成犯罪。笔者认为，这种观点不仅缺乏理论基础，而且在具体操作上也存在难度，因此并不可取。关于这一主张的理由是：（1）如何理解违法性意识和如何定位违法性意识的作用，比如是阻却故意，或是阻却责任，这本是一个仁者见仁、智者见智的理论命题，这就增加了实践操作中的难度。（2）在德国和日本的判例上，长期以来一直采用必要说，[33]而英美国家对行政犯采用严格责任，降低对犯意的证明。所以，采用违法性意识必要说，并不具有国家间的一致性。（3）基于刑事政策的考虑，如果把违法性意识作为责任要素，就会导致刑法的松弛化，会因为违法性意识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚的借口，[34]而且知法、守法是公民的义务，“法盲”犯罪的大量存在，要求有违法性意识，会使得处罚落空。[35]综上可见，以违法性意识限制行政犯的成立，虽然具有一定的积极意义，但总体来看，这并不是一个很好的解释进路。 　　其实，行政犯的出现，在于一般民众对行政管理的不服从，而这种不服从又是妨害社会秩序的充分且必要条件，国家不得不干预，因此在必要时会借助刑罚来强化这种社会秩序的维持。在这里，我们必须意识到，无论是行政管理、行政处罚，抑或对行政犯罪的刑罚处罚，其目的都在于维护良好的社会秩序或恢复被破坏的良好社会秩序，这是现代社会得以有序、文明、高效运行的必要保障。既然如此，对于那些违反了行政法上的义务，且因情节严重的纯正贪利性行政犯，比如，偷税、环境污染等，如果可以通过继续履行义务的方式，恢复被破坏的社会秩序，则也就达到了行政管理的目的，此时，刑法就没有必要实践中予以干预。这种犯罪模式就在于把行政犯只是作为犯罪的一种形式，并以行政法上的合乎目的性原理为中心来把握行政犯的，从而极大地限制了刑法基本原理的适用，体现了刑法对行政法的承接与调整。但是，刑法必须在规范层面存在，因为这是行为人履行义务的最坚强后盾。这就是二元化犯罪模式蕴含的制度机理与价值守护，它十分有利于实现刑法与行政法之间的衔接，形成犯罪预防合力。 　　3．二元化犯罪模式体现了刑法的补充功能 　　作为不同的法律体系，刑法与行政法的目标是一致的--树立规则在社会生活中的地位，维护人类共同生活的良好秩序，而且在社会治安形势严峻的时代背景下，两者仍有互相促进并交错适用的余地和价值。对此，我们除了以非犯罪化和刑罚轻缓化来减轻司法机关在诉讼社会背景下的负担之外，还可以考虑采用二元化犯罪模式，以刑罚之从属性，来解决部分行政犯的治理问题。既然刑法可以因行为人不履行行政法义务而将其升格为犯罪人，那么我们也就可以因行为人履行行政法义务而将其降格为违法人。在这里，刑罚只是作为贯彻行政法义务实现的从属手段来适用，即只有在行为人不履行行政法义务，或不自愿接受行政处罚之时，才动用刑罚。这种立法设计，就使行为人不履行行政法义务以及接受行政处罚成为适用刑罚的先决条件，可以迅速地对违反秩序的行为做出反应，从而达到最大限度地恢复被破坏社会秩序之目的，而且还减轻了司法机关的负担。刑法之所以规定行政犯，其目的在于强化国家的行政管理，既然二元化犯罪模式已经能够满足这种需要，我们何必再把问题延伸，将其纯粹犯罪化呢？ 　　从本质上分析，二元化犯罪模式是指依据刑法的规定，其可罚性依赖于行政法以及依据该法规定的行政处罚而定，当犯罪人资源履行行政法上的义务时，则其可罚性消除，反之，则具有可罚性，应该追究其刑事责任。所以，在二元化犯罪模式下，我们看到的是刑法与行政法之间的关系定位，即刑法降低了自己的姿态，为行政法的实施服务。这就体现了刑法的附属性。刑法的严厉性决定了刑法的谦抑性，而刑法的谦抑性总与行政犯的多发状态之间发生冲突，这就需要行政法出来缓冲。当然，如果这种缓冲仍不能实现行政管理之目的，此时，刑法就会脱掉谦抑的外衣，介入其中并给予制裁。这就再次体现了刑法是其他法律保障法的特性。在这里，以刑法为后盾，保障行为人履行行政法义务和接受行政处罚，这是刑法保障法功能的第一次发挥，而在行为人拒不接受行政处罚或不履行行政法义务之时，依据刑法对其追究刑事责任，这是刑法保障法功能的第二次发挥。两次发挥有虚实之分、软硬之别。其中，第一次发挥为虚、为软，旨在威慑行为人正确履行行政法义务，以实现刑法的一般预防，而第二次发挥则为实、为硬，旨在处罚行为人，以实现刑法的特殊预防。如此以来，这就强化了行政法的效力。 　　（三）二元化犯罪模式的适用范围 　　应该说，二元化犯罪模式在行政犯中有较大的适用空间，在立法技术上采用行政法上的行政义务履行和行政处罚标准，以及对犯罪人不再犯罪的信赖程度，使刑罚权的行使，或犯罪的成立，因犯罪人接受行政处罚和履行行政法义务而无效，这一立法设计不仅可以减少刑罚的适用，而且可以真正起到导正行为和修复被害的目的。问题的关键乃是在于，偷税罪中的这种犯罪模式是否可以扩大适用，运用于所有行政犯呢？这就需要我们露出“小心求证”的谨慎。毕竟，行政犯数量庞大，且类型众多，若差之毫厘，则谬以千里。如要回答这一问题，我们首先需要对我国刑法中的行政犯进行一个类型划分，并在这种划分中理清二元化犯罪模式的存在范围。 　　把刑法中的罪名笼统地区分为刑事犯与行政犯，虽有区别意义，但显得不够细致。其实，在行政犯之下，以存在着类型的划分，它们大致有：（1）暴力性行政犯，即行为人以暴力方式违反行政法义务，破坏国家的行政管理秩序，比如聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务等。（2）贪利性行政犯，即行为人基于为自己谋取利益的需要，而违反行政法义务，从而严重破坏行政管理秩序的行为，比如，偷税、生产和销售伪劣产品等。当然，在贪利性行政犯之下，又有纯正的贪利性行政犯和不纯正的贪利性行政犯之分。所谓纯正的贪利性行政犯即行为人违反行政法义务的目的是为自己谋取利益，并不会危及他人生命、健康等法益的情形，比如偷税、单纯走私、伪造货币等，而不纯正的贪利性行政犯则是行为人在违反行政法的义务，为自己谋取利益的同时，又侵害了他人的生命、健康等法益的情形，比如生产、销售假药、生产销售伪劣产品行为等。（3）职务性行政犯，即国家工作人员违反行政法上的义务，且违背自己的职责，从而严重破坏社会管理秩序的行为，比如，滥用职权、玩忽职守等。笔者认为，由于暴力性行政犯具有较强的反社会伦理性，而职务性行政犯来属于知法犯法，且严重影响到国家行政的公信力，因此，应该把两者作为较为特殊的行政犯来对待，可以考虑完全按照刑事犯的罪刑模式处理。对于不纯正的贪利性行政犯，可暂时不适用二元化犯罪模式，它们的改革路向应是刑罚轻缓化。所以，二元化犯罪模式可以考虑首先在纯正的贪利性行政犯中试行，然后再逐步过渡到不纯正的贪利性行政犯之中。不管如何，我们决不能还没有经过试错，就将其扩大适用。 【作者简介】 姜涛，江苏大学法学院。 【注释】 [1]韩忠谟：“行政犯之法律性质及其理论基础”，载《台湾大学法学丛》1980年第10卷第1期。 [2][意]加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第29-50页。 [3]同注[2]。 [4]Goldsehmidt，Begriff und Aufgabe eines Verwaltungstrafrechts，1902，23． [5]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第58页。 [6]马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第97页。 [7]张明楷：“行政刑法辨析”，载《中国社会科学》1995年第5期。 [8]当然此时的行政犯，已经和由警察机关执行的警察犯有了基本的区别，此时的行政犯是犯罪行为的种属，而早期的警察犯则是行政违法行为的种属，但因制裁手段上没有太大差异，所以学界一般把警察犯作为行政犯的最早渊源。 [9]林山田著：《刑罚学》，台北商务印书馆1998年版，第32-33页。 [10]陈新民：“试论行政罚法草案的立法问题”，载《国家政策论坛》2003年7月号。 [11]Francis Bowes Sayer，public welfare offenses，vol．33，Columbia law Review，1993，PP56-62；苏俊雄：“刑事犯与行政犯之区别理论在刑事立法中的作用”，载台湾《刑事法杂志》1993年第37卷第2期，第31页。 [12]储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第271页。 [13][日]中川佑夫：“行政刑法序说”，载佐伯千仁：《犯罪与刑罚（上）》，有斐阁1968年版，第169页。 [14][日]秋山哲治：“‘自然犯-法定犯’与‘刑事犯-行政犯’的概念”，载日本《刑法杂志》第4卷第2号。 [15]林山田：“行政刑法与行政犯辩证”，载《刑事法论丛（二）》，台湾大学法学院图书部出版，第66页。 [16]林山田：“论刑事不法与行政不法”，载台湾《刑事法杂志》第20卷第2期。 [17]储槐植教授在2007年3月中国政法大学刑事司法学院主办的“中国犯罪学基础理论高峰论坛”上的发言，载陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版。 [18]游伟、肖晚祥：“论行政犯的相对性及其立法问题”，载《法学家》2008年第6期。 [19]姜 涛：“我国金融刑法中的重刑化立法政策之隐忧”，载《中国刑事法杂志》2010年第6期。 [20]王文华：“行政违法与行政犯罪若干问题研究--以中国与加拿大比较为视角”，载《南都学坛》2008年第5期。 [21]周佑勇、刘艳红：“行政刑法性质的科学定位（上）--从行政法与刑法的双重视野考察”，载《法学评论》2002年第2期。 [22]张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1990年版，第174-175页；张明楷：“行政刑法辨析”，载《中国社会科学》1995年第3期；李晓明著：《行政刑法学》，群众出版社2005年版，第146页。 [23][日]福田平著：《行政刑法（新版）》日文版，有斐阁1978年版，第42-43页。 [24][日]牧野英一著：《重订日本刑法》（上卷），有斐阁1937年版，第86页。 [25][日]前田雅英著：《刑法总论讲义》日文版，东京大学出版会1994年版，第14页。 [26][日]板仓宏：“对所谓的行政犯观念的批判性考察--有关租税刑法的诸问题（一）”，载日本《判例夕ィ厶ズ》184号。转引自金泽刚、黄明儒：“日本有关行政犯性质的学说及其评析”，载《政治与法律》2004年第6期。 [27]张文、杜宇：“自然犯、法定犯分类的理论反思--以正当性为基点的展开”，载《法学评论》2002年第6期。 [28]金泽刚、黄明儒：“日本有关行政犯性质的学说及其评析”，载《政治与法律》2004年第6期。 [29]郑永流：“德国‘法治国’思想和制度的起源和变迁”，载夏勇主编：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版。 [30]姜 涛：“激励、效能、谦抑：二元化犯罪模式的法理审视”，载《时代法学》2010年第3期。 [31]同注[30]。 [32]苏俊雄：“刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用”，载台湾《刑事法杂志》1993年第37卷第2期，第23页。 [33][日]松原久利：“违法性の认识”，载西田典之、山口厚编：《刑法の争点》，有斐阁2000年版，第70页。 [34]冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第211页。 [35]张明楷著：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第228页。