李伯毅涉侵犯著作权罪刑事二审案件刑事判决书
中华人民共和国上海市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）沪刑终42号
原公诉机关中华人民共和国上海市人民检察院第三分院。
被害单位乐高公司（LEGOA/S），住所地丹麦比隆市奥斯特大街1号（Astvej1,7190Billund,Denmark），法定代表人麦蒂M.安德森（MetteM.Andersen）、克努得霍加德（KnudHougaard），担任公司顾问职务。
诉讼代理人姚忆蓉、彭绪秋，福建联合信实（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李伯毅（曾用名李子泓），男，1987年6月9日出生于广东省汕头市，XX，大学文化程度，广东省汕头市毅兴塑胶有限公司员工，住广东省汕头市澄海区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2020年2月3日被刑事拘留，同月28日被取保候审，同年11月5日被继续取保候审，2021年1月27日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人陈伟栋，广东伯方律师事务所律师。
辩护人张胜永，上海德禾瀚通律师事务所律师。
上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控被告人李伯毅犯侵犯著作权罪一案，于二〇二一年三月十二日作出（2020）沪03刑初184号刑事判决。原审被告人李伯毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年8月31日、2022年3月4日公开开庭进行了审理，上海市人民检察院指派检察员龚培华、陆川出庭履行职务，被害单位的诉讼代理人姚忆蓉、彭绪秋，上诉人李伯毅及其辩护人陈伟栋、张胜永到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。
原判认定：“GreatWallofChina”拼装玩具等47个系列663款产品系乐高公司创作的美术作品，乐高公司根据该作品制作、生产了系列拼装玩具，并在市场上销售。
2015年至2019年4月间，同案犯李海鹏雇佣杜志豪、闫龙军、余克彬、王瑞河、张涛、王沛圳、吕沛丰、李恒等人（均已判决）在未经乐高公司许可的情况下，采用拆分组装乐高公司销售的上述47个系列拼装积木，并通过电脑建模、复制图纸、委托他人开制模具等方式，在广东省XX厂生产、复制上述47个系列663种货号的拼装积木玩具产品，并冠以“乐拼”品牌通过线上、线下等方式销售。2017年9月至2019年4月，被告人李伯毅在明知李海鹏未经乐高公司授权的情况下，仍以李伯毅、吴某、擎天柱的名义从李海鹏处定制、购进大量侵犯乐高著作权的乐拼产品对外销售。2020年2月3日，被告人李伯毅在广东省XX检查站被抓获归案，到案后如实供述上述事实。
经中国XX中心版权鉴定委员会鉴定，①乐拼的“GreatWallofChina”玩具与乐高公司的“GreatWallofChina”玩具；②乐拼的“PRIMITIVETRIBE”玩具与乐高公司的“THEFLINTSTONES”玩具；③乐拼的“FAIRYTALE”玩具与乐高公司的“DISNEYPRINCESS”玩具；④乐拼的“TECHNICIAN”玩具与乐高公司的“ALLTerrainTowTruck”玩具均基本相同，构成复制关系。⑤乐拼的《NINJAGThunderSwordsman》图册与乐高公司的《NINJAG0MastersofSpinjitzu》图册相同，构成复制关系。
经一审司法会计鉴定，2017年9月16日至2019年4月23日间，李伯毅从李海鹏处购买侵权产品1,731,219盒，涉及579种产品型号，金额共计人民币102,356,739.60元（以下币种相同）。
一审审理期间，被告人李伯毅向法院缴纳了50万元。
原判认定上述事实的证据有：作品登记证书、授权许可证明、著作权陈述函、营业执照、涉案乐拼产品与乐高产品比对表、涉案乐拼款式明细、相关生效民事判决书、相关手机微信聊天记录截图、搜查证、扣押清单、扣押笔录、销售出货单、案发经过、户籍资料、相关刑事判决书等书证，中国XX中心版权鉴定委员会出具的玩具美术作品的异同性鉴定报告、图册异同性鉴定报告，上海XX事务所有限公司出具的会计鉴定补充意见书，已决犯王沛圳的供述以及被告人李伯毅的供述等。
原判认为，被告人李伯毅伙同他人以营利为目的，未经著作权人许可，发行乐高公司享有著作权的美术作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人李伯毅起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人当庭自愿认罪，庭前缴纳了部分罚金，酌情从轻处罚。李伯毅向侦查机关检举他人犯罪线索，未查证属实，不构成立功；其作为经销商，大批量地对外批发销售涉案乐拼玩具，非法经营数额高达1亿余元，严重损害了被害单位的权益，社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，李伯毅的辩解及其辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被害单位的意见以及辩护人的其他合理辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，对被告人李伯毅犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一千万元；违法所得予以追缴，供犯罪所用的本人财物等予以没收。
上诉人李伯毅及其辩护人提出：1.李伯毅主观上无侵权故意。2.原判定性不准确，本案应认定为销售侵权复制品罪。李伯毅为经销商，未参与侵权产品制作及定价等事项，也无共同犯罪故意。3.原判对非法经营数额认定错误，认定数量与实际销售数量存在严重偏差。原判混淆了购买与销售的概念。销售出货单的证据三性均有问题，原会计鉴定补充意见书和复核意见均存在重大问题，且复核结果与本案其他证据矛盾。4.原判量刑不当，罚金数额过高。李伯毅在本案地位作用不如李海鹏及其他核心骨干重要，对其量刑应体现出不同，对其罚金也应考虑其他未到案人员的非法经营数额等因素。综上，请求对上诉人李伯毅改判较轻刑罚。
上海市人民检察院认为，上诉人李伯毅的行为构成侵犯著作权罪，原判定性正确，诉讼程序合法。鉴于二审期间司法会计鉴定机构经复核对李伯毅的非法经营数额进行了修正，二审检察机关为此提供了相应证据，建议本院对其量刑依法予以调整。
被害单位诉讼代理人认为，原判定性正确，请求本院对上诉人李伯毅判处与其罪行相适应的刑罚。
本院审理查明的事实和证据除上诉人李伯毅的涉案金额外，与原判相同。
另查明，经司法会计鉴定机构复核，2017年9月16日至2019年4月23日间，李伯毅从李海鹏处购买侵权产品的金额在原鉴定意见的102,356,739.60元上，应减少11,970,869.20元，应增加547,119.60元。
上述事实，有经过二审庭审举证、质证的上海XX事务所有限公司出具的会计鉴定补充意见书（沪金审财[2020]司会鉴字第S0009-2号）证实。
现根据审理查明的事实和证据，本院对诉讼各方意见综合评判如下：
一、关于上诉人李伯毅是否具有侵犯著作权主观故意的问题
上诉人李伯毅提出，其主观上无侵权故意。
经查，2015年起，同案犯李海鹏雇佣杜志豪等人，未经乐高公司许可，采用拆分组装乐高公司销售的拼装积木，通过电脑建模、复制图纸、委托他人开制模具等方式，生产、复制上述玩具产品，并冠以“乐拼”品牌通过线上、线下等方式销售。本案中，根据李伯毅的供述，结合其与王沛圳的微信聊天记录、其在“无名群”等微信群的聊天记录等证实，李伯毅在2017年前即已明知同案犯李海鹏生产经营的乐拼玩具为仿冒乐高的侵权产品。在此情形下，李伯毅仍然大量进行批发、销售，并且通过微信群积极要求李海鹏的工厂紧随乐高公司产品院线上线时间以获取更大商业机会；以及明知其以及同案犯经营的网店遭乐高公司投诉，仍继续更换名义实施销售等行为，足已认定李伯毅具有侵犯著作权的主观故意。上诉人李伯毅的相关上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于原判对上诉人李伯毅以侵犯著作权罪定性是否准确的问题
上诉人李伯毅及其辩护人提出，原判定性不准确，本案应认定为销售侵权复制品罪。李伯毅为经销商，未参与侵权产品制作及定价等事项，也无共同犯罪故意。
本院认为，结合在案证据，原判对李伯毅以侵犯著作权罪定罪处罚准确。第一，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”；“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。本案中，李伯毅虽不直接参与侵权产品的研发、设计和实际生产，但其在明知涉案乐拼玩具系仿冒乐高玩具的情况下，仍以营利为目的，作为经销商大量批发、销售侵权乐拼玩具，其行为属于侵犯著作权罪中的发行行为。第二，李伯毅作为经销商，拥有大量且稳定的客户渠道和销售渠道，上述渠道信息独立于李海鹏以及其他经销商，由李伯毅自行控制。李伯毅根据自有客户的需求向李海鹏购进不同型号及数量的侵权产品并销售，其行为不同于仅负责推销、零售的销售人员。第三，李伯毅除大量批发、销售涉案乐拼玩具外，还通过微信群积极参与李海鹏及其下属员工关于侵权产品定价、下单布产、产品包装等生产经营活动的商议，对李海鹏等人生产、经营侵权乐高产品起到了积极帮助作用，与李海鹏构成共犯。综上，李伯毅的上述行为在主观故意和客观行为上均具有明确的连续性，应进行整体评判，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应以侵犯著作权罪定罪处罚。上诉人李伯毅的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于本案非法经营数额的认定问题
上诉人李伯毅及其辩护人提出原判对非法经营数额认定错误，认定数量与实际销售数量存在严重偏差。原判混淆了购买与销售的概念。销售出货单的证据三性均有问题，原会计鉴定补充意见书和复核意见均存在重大问题，且复核结果与本案其他证据矛盾。
本院认为，第一，本案二审中，司法会计鉴定机构经复核，对一审鉴定意见中上诉人李伯毅的涉案金额进行了修正，并出具了最终的复核意见。经查，该复核所依据的原始检材（即销售出货单）的扣押、调取程序合法，其内容清晰、完整，与本案具有明确的对应关系，且鉴定复核程序合法规范、方法合理科学，鉴定机构及相关鉴定人员亦均具备相应法定资质，故该复核意见应当作为定案证据予以采信。根据该复核意见，并按照有利于被告人的原则，李伯毅的涉案金额应在原鉴定意见金额基础上予以扣减而不再增加，即为90,385,870.4元。第二，关于辩护人提出的涉案销售出货单存疑且原判混淆购买与销售的概念等问题。经查，李海鹏等人生产销售侵权乐拼玩具的犯罪模式为，下游经销商通过微信群下单侵权乐拼玩具的型号及数量，李海鹏等人通过涉案销售出货单记载客户名称、型号及数量后，据此出货。另根据李海鹏等人供述，销售出货单有多联，本案扣押的为白联（即仓库联），即从作为发货者的李海鹏处扣押，系李海鹏作为发货情况的记录，而非从李伯毅处扣押，故涉案销售出货单上基本无李伯毅签名符合双方交易模式，亦符合常理，且其真实性也有本案其他证据相互印证证实。因此，涉案销售出货单足以证实李伯毅作为下游经销商，根据其下游需求向李海鹏等人批发采购大量不同型号的侵权乐拼玩具后销售的犯罪事实以及相应的非法经营数额。第三，关于辩护人提出的最低单价问题。经查，本案对李伯毅非法经营数额司法会计鉴定的时间段系从2017年9月至2019年4月，且以实际发生销售的历史最低价格，而非按照已经销售的平均价格作为依据计算，实质上作了有利于被告人的认定，且该计算方式科学合理并于法有据。此外，结合已决犯王沛圳、杜志豪手机微信聊天记录中明确的一对一报价表及价格变动情况，本案司法会计鉴定采取的同一型号产品的最低销售历史价格是适当准确的。第四，关于辩护人提出的本案其他证据与复核意见矛盾的问题。经查，一方面，王沛圳、李海鹏、李伯毅供述的相关销售金额仅为被告人供述和口头估算，并无其他证据印证。另一方面，根据本案销售出货单、微信聊天记录以及李伯毅所控制的银行账户向专用于收取侵权乐拼玩具货款的银行账户转账金额等证据，结合李海鹏案认定的犯罪金额及相关证据，在无其他相反证据推翻的情况下，足以证实李伯毅的非法经营数额。第五，李伯毅及其辩护人虽提出马修磊长期借用李伯毅名义从李海鹏处购进乐拼玩具，但对此未提供任何证据或线索，且与案件查明事实不符。综上，本院依据司法会计鉴定复核意见对原判认定的非法经营数额予以纠正。
四、关于本案的量刑问题
上诉人李伯毅及其辩护人提出，原判量刑不当，罚金数额过高。李伯毅在本案地位作用不如李海鹏及其他核心骨干重要，对其量刑应体现出不同，对其罚金也应考虑其他未到案人员的非法经营数额等因素。
本院认为，上诉人李伯毅伙同他人以营利为目的，侵犯乐高公司著作权，其行为构成侵犯著作权罪，且属于“有其他特别严重情节”，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。本案中，一方面，从社会危害性角度看，被害单位系全球知名企业，并在侵权产品所涉领域具有较高市场地位。李伯毅购进和销售侵权产品的作案时间较长，涉案金额虽经二审复核修正，但仍属特别巨大，不仅给权利人的商誉和经济利益造成重大损失，也破坏了社会主义市场经济秩序，具有较大社会危害性，依法应予严惩。另一方面，从同案犯量刑情况看，同为经销商的已决犯杜志豪涉案金额为621万余元，其被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金250万元；同为经销商的已决犯王沛圳涉案金额为1,174万余元，其被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金450万元。而李伯毅涉案金额远超该两名同案犯，前述量刑情况均系原判综合考虑本案被告人李伯毅量刑的重要因素。同时，原判充分考虑李伯毅在共同犯罪中系从犯，且具有坦白、认罪态度较好等情节，兼顾本案一审鉴定意见的犯罪金额，以侵犯著作权罪对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，所作量刑在法定幅度范围内。但考虑到二审阶段李伯毅的犯罪金额经鉴定复核后确有减少，可在此基础上对其量刑予以调整。
综上所述，本院确认，原判认定李伯毅犯侵犯著作权罪的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。但原判对于犯罪金额认定有误，本院予以纠正，并对上诉人的量刑依法酌情调整。检察机关二审出庭意见、被害单位的意见予以采纳。辩护人关于原判非法经营数额认定有误的辩护意见亦予采纳，但具体数额以本院查明事实为准。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国上海市第三中级人民法院（2020）沪03刑初184号刑事判决第二项，即违法所得予以追缴，供犯罪所用的本人财物等予以没收。
二、撤销中华人民共和国上海市第三中级人民法院（2020）沪03刑初184号刑事判决第一项，即被告人李伯毅犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元。
三、上诉人（原审被告人）李伯毅犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八百八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月27日起至2024年7月31日止；已缴纳罚金人民币五十万元，其余罚金于本判决生效之日起一个月内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 陶 冶
审 判 员 刘军华
二〇二二年三月四日
法官助理 陈健淋
书 记 员 陈健淋
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条……
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
……
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍一倍以下确定。违法所得额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
五、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
