扒窃的入罪标准与既未遂形态

【案情】

2014年4月8日，被告人刘才乘坐从河南省桐柏县月河镇到桐柏县城的公共汽车，在汽车上，刘才使用刀片割开一名乘客的口袋实施盗窃时，因被该乘客发现未得逞。

桐柏县人民法院经审理认为，被告人刘才以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘才在扒窃过程中，因被被害人及时发现，犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人曾因犯盗窃罪被判处刑罚，刑满释放后，短期内又重新犯罪，应酌定从重处罚，遂判处刘才拘役三个月，并处罚金5000元。

【分歧】

在本院审理中对如何处理刘才存在三种意见。

第一种意见认为，《刑法修正案（八）》规定，扒窃一律入刑，扒窃作为行为犯实施即既遂，刘才构成盗窃罪既遂；

第二种意见认为，被告人刘才实施扒窃行为，构成盗窃罪，但是系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；

第三种意见认为，被告人刘才未实际取得财物，系犯罪未遂，根据相关司法解释，只有情节严重的才应当追究刑事责任，因此刘才不构成盗窃罪。

【评析】

本案争议焦点在于，扒窃作为一种特殊的盗窃类型，在法律无具体规定的情形下，如何确定扒窃的入罪标准和既未遂形态，以及如何正确理解《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称法释[2013]8号）第12条规定。

一、扒窃行为是否一律入罪
《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为盗窃罪的一个独立罪状直接纳入刑法的处罚范围，脱离了普通盗窃以数额较大的入罪标准，但是对扒窃追究刑事责任，既要在主客观相统一的基本上，考虑到整体的犯罪构成，还要考虑到行为的社会危害性，做到罪责刑相适应。社会危害性的判断标准主要为犯罪行为所侵犯的法益，盗窃罪作为一种侵犯财产型犯罪，其侵犯的法益为财产权属关系，而财物损失的直接表现和衡量标准为数额。由此若行为人客观上扒窃数额极小的财物，或主观上只想扒窃数额极小的财物的故意，则尽管有扒窃行为，也不得定罪处罚。因此，扒窃能否入罪，既要考虑到刑法总则和分则的统一性，也要考虑行为本身的社会危害性，这样才既符合刑法总则第13条“情节显著轻微的不认为是犯罪”的规定，也体现了刑法的谦抑性要求。

二、扒窃是否具有既未遂形态
认为扒窃未遂应当一律入罪的观点，可以说在很大程度上是对扒窃行为的犯罪分类产生不同的理解所致，很多学者和法律工作人员将扒窃归为行为犯。所谓行为犯是指以侵害行为之实施完毕为成立犯罪既遂条件的犯罪，而与之对应的结果犯是指以侵害结果的出现才成立的犯罪。在《刑法修正案（八）》出台以前，人们对“盗窃罪是结果犯”应该不存异议，而现在之所以对扒窃犯罪看作行为犯的一种，是因为对扒窃罪状的描述，“扒窃是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为”，但是，这种理解并不正确。因为，行为犯的行为构成与结果之间一般不可分离，且不以出现某种结果为要件，而扒窃的行为和结果不仅存在着时间和空间上的间隔，还必须以扒窃行为本身导致被害人的财产损失这一“外界”变动（结果），且行为与结果之间具有因果关系。故扒窃存在既未遂形态，且既未遂的区分标准在于财物是否“失控”。

三、扒窃未遂下的入罪问题
该问题在于如何正确理解法释[2013]8号第12条规定，该条规定，盗窃未遂，但以数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标的，或者具有其他严重情节的，应当追究刑事责任。换言之，如不具有以上三种情形的盗窃未遂，不应定罪入刑。扒窃作为盗窃罪的一种，其当然适用本条规定，判断其是否具有严重情节，实质上就是指要考虑扒窃的社会危害性。考虑到法释[2013]8号司法解释的统一性，结合司法实践，对于是否具有严重情节，应从行为主体、主观认识、行为手段、行为对象、行为结果等多方面认定，具体表现为：行为人有犯罪前科或一年内受过受过行政处罚；行为人主观上有盗取数额较大财物的故意；组织、控制未成年人盗窃，在自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃，或者以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；盗窃对象是医院病人或者其亲友财物、盗窃救灾、抢险等救助物资，或者盗窃残疾人、老人等弱势群体财物的；造成被害人重伤、死亡、精神失常，或者盗窃行为严重影响生产、公众生活的，等等。

综上，笔者认为，扒窃作为刑法分则的一个条文，判断其是否入罪，要在刑法总则的指导下，贯彻罪责刑相适应的基本原则：情节显著轻微者，可不定盗窃罪；同时，扒窃作为盗窃罪的若干罪状之一，其不能抛开盗窃罪侵犯的是财产权利的本质，扒窃应以取得财物作为既遂标准。

具体到本案，被告人刘才在公共交通工具上实施扒窃，因被害人及时发现，财物尚未脱离其实际控制，属因被告人意志外的因素导致犯罪未得逞，是盗窃未遂。但被告人刘才曾因盗窃罪（扒窃）被判处刑罚，系具有其他严重情节，应当以盗窃罪追究其刑事责任，但可比照既遂犯从轻处罚。