国家工作人员伙同他人虚构合同骗取国家财产的行为如何定性？

案情回顾：

王双,男,50岁,某水利站站长，2005年6月,王双发现本站财务制度混乱,遂从本站主管会计处要来财务公章,以水利站借水利工程款的名义,虚开了水利站借其三个儿子每人2万元现金的借据,加盖公章后分别交给三个儿子。2005年12月王双调出水利站后,指使三个儿子以其所开的三张借据,共同诉至法院,要求水利站还借款。二审法院判决王某的三个儿子胜诉,但水利站直未执行判决。本案各行为人的行为该如何处理？

观点展示：

第一种意见认为，王某构成诈骗罪，三个儿子以诈骗罪共犯论处。判断理由如下：根据诈骗罪的犯罪构成：行为人实施诈骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。王某指使三个儿子，借虚开的借据之名，虚构了借款合同，并加盖公章，待王某退休后，向法院提起虚假诉讼，通过虚构水利站向其三个儿子借款的事实，并伪造了借据，企图通过其子起诉，由法院判决水利站“偿还”其子三万元。

第二种意见认为构成贪污罪既遂，王某身为水利站站长，一方面指使其三个儿子虚构借款合同；一方面利用“职务上的便利”，即利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及便利，从财物处会计要来公章加盖之。其非法占有水利站公共财物的目的明确，共计6万元，满足犯罪构成要件。本案中，主要发挥王某的职务行为，并且其三子是在其指使之下进行犯罪行为，故王某为贪污罪主犯，三子为贪污罪共犯。又因本案已经法院二审判决，具有终局判决效力，从法律上看，虽未获得法院执行，但自二审终审判决之日起，水利站6万元的公共财产所有权已经转移到王某之子手中。故宜认定王某及其三子构成贪污罪既遂的共同犯罪。

笔者观点：

首先，第一种意见并未能完整评价案件事实，导致认定罪名出现错误。虽然本案情基本符合诈骗罪中诉讼诈骗的犯罪类型，但本案犯罪主体身份特殊，属于刑法第93条规定的国家工作人员。而根据刑法第382条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。王某借站长之职务，出于非法占有公共财物的目的，以欺骗的手段在指使其子虚构的借款合同上加盖公章的行为，并向法院提起虚假诉讼获得胜诉终局判决，既符合诈骗罪的犯罪构成亦符合贪污罪的犯罪构成。但相比于诈骗罪单一的法益保护——诈骗罪规定于侵犯财产罪一章，保护财产法益，贪污罪不仅保护公共财产法益，更加注重保护国家公职人员的职务廉洁性。非法占有单位财物和公共财产的表现形式可以是多种多样的，无论采取何种手段，表现形式是什么，是否利用职便非法占有单位财产才是实质性的判断标准。以欺骗手段获取公共财物的贪污行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。但是在本案中，王某更多地是凭借其国家工作人员的身份实施犯罪行为，即身份的特殊性在王某与其子实施的欺骗行为中起主要作用。故第一种意见认为王某与其子构成诈骗罪，忽视了王某的特殊身份，认定为诈骗罪并不妥当。

其次，笔者认为认定王某及其子构成贪污罪既遂并不妥当。关于各个犯罪的既遂与未遂之界限，因各罪的不同特点存在着不同的标准。根据刑法第23条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。在本案中，被告人虽已取得二审终审的胜诉判决，但未获法院执行即罪行败露，因此本案的关键在于被告人得到的民事判决书是否可视为已经获得水电站公共财物的所有权，即是否已侵犯贪污罪的混合法益。根据实质的客观说，对法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据，是否具有上述危险，应从实质上判断；又根据其中的危险结果说，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”即行为所造成的危险状态。对于以非法占有为目的的侵犯财产的犯罪来说，既遂与未遂的区分，主要不是看行为人是否取得了可以要求他人交付一定财物的权利凭证，而是要看所有人的财产是否实际受到损失，亦即其具体财产是否已经转移到行为人的控制之下，并且使所有人失去了行使所有权的可能。王某等人虽获胜诉判决，但未实际获得公共财物的所有权，水电站的实际财产并未受有损失，只是陷入了造成实害结果的危险状态。从贪污罪另一保护法益的角度看，国家工作人员廉洁性并未受到实际损害，王某虽出于非法占有公共财产的目的，利用其职务上的便利，以欺骗的手段，指使其子进行虚假诉讼，但未得逞。亦即国家权力并未兑现实际财产性利益。因此本案宜认定为贪污罪未遂。
最后，笔者认为本案还需要考虑一个问题，即非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯？在我国当前的司法实践中，对于普通人参与国家工作人员的贪污行为的处理，是以共犯论处。然而，对此学界有不同的观点。因为国家工作人员的身份特殊性，体现在其具有国家法律所赋予的区别于普通人的权利与义务，贪污罪所保护的法益更多的是国家工作人员的职务廉洁性。从这一点看，无国家工作人员身份的普通人一方面无国家工作人员之职权，也就无法利用“职务上的便利”；另一方面，既无权利，也就无对应的义务可言。那么司法实践中规定以共犯论，存在加重普通人法律义务之嫌：无对应权利的法律义务需要行为人承担，有违法律基本价值。诚然，司法实践的如此操作，势必将震慑普通人参与国家工作人员的违法犯罪行为。但是我们是否忽略了贪污罪的特殊性？即贪污罪区别于盗窃罪、诈骗罪等其他侵犯财产类犯罪之处主义即在于其为特殊身份犯罪。在普通人参与贪污犯罪中，在符合犯罪构成的前提下，完全可以将行为人的犯罪行为评价普通的侵犯财产类犯罪，如盗窃罪、诈骗罪。因为其无特殊身份，未享有身份带给其的权利，应无需承担身份带给他的法律责任。笔者认为，以上结论只是学术上的一家之言，虽具有一定的合理性但并不能很好的指导司法实践。首先，上述结论提及：“无国家工作人员身份的普通人一方面无国家工作人员之职权，也就无法利用职务上的便利，既无权利，也就无对应的义务可言”笔者认为，无国家工作人员身份的普通人无法利用职务上的便利，只能说明其不能构成贪污罪的正犯，并不能将排除于贪污罪共同犯罪的范畴；而强调其应当构成贪污罪的共犯是强调其在贪污罪中所起的作用，对正犯的帮助不因其无国家工作人员的身份而不起作用；根据共犯原理，帮助犯是为正犯犯罪提供帮助行为。故将普通人作为贪污罪的共犯并不损伤刑法的谦抑性，在当前打击职务犯罪的严峻形势下，也是有利于震慑犯罪分子。其次，在认定共同犯罪时，首先要判断正犯。在正犯实施了符合构成要件的不法行为的前提下，应当以正犯为中心判断教唆行为与帮助行为，在不存在共犯过剩与认识错误等影响责任判断的通常场合，无身份者与正犯一般触犯的是同一罪名。当作为国家工作人员的正犯利用了职务上的便利实施了贪污行为时，就应当肯定其行为成立贪污罪。在此前提下，故意实施了教唆行为或者帮助行为的教唆者或帮助者，当然成立贪污罪的教唆犯或者帮助犯。在本案中，王某的儿子并不存在认识错误，其故意的内容也未超出帮助王某共同实施贪污行为。故本案应当以正犯王某为中心，判断其子的帮助行为。

综上所述，在本案中，王某凭借其水利站站长的职权，指使其子虚构借款合同，进行虚假诉讼，在共同犯罪中起到主要作用，为贪污罪的主犯；其子实施了虚构合同，提起诉讼等行为是贪污罪的从犯。又因在本案中各犯罪人并未真正获取公共财产，所以对各犯罪人以贪污罪(未遂)定罪处罚是妥当的。