【探讨】论强奸罪的立法完善

一、我国刑法对强奸罪的定义以及现状分析

（一）强奸罪的定义

强奸罪,作为一种传统犯罪,在我国的刑事法制史上始终享有一席之地。就目前的法律实务来看,强奸罪这项犯罪,它在实际的刑事案件处理之中所占的比重仍然保持稳定的上升趋势,并日益呈现出多样性。这种犯罪不但破坏了公民的家庭稳定,而且严重的侵犯了公民的人身权利,危害了社会安全。随着社会的发展进步,当前的强奸罪的规定并不能完全适应现今的发展需要,强迫性交不再单纯的表现为男性强奸女性,还有了女性强奸男性和同性强奸等案件发生,强奸的不在是生殖器接触的单纯方式,还存在着其他同样侵犯性权利的犯罪手法;由此可以得出结论:我国现行的刑法对强奸罪的相关规定依旧处于滞后的状态。关于我们怎样去正确认识、 理解和规范强奸罪以及其犯罪构成,从而达到完善我国相关各项立法,保护公民的合法权益并维护司法的权威性、正义性的目的,从而能够有效地打击强奸犯罪活动的发生,是当今社会关注的热点问题。本文将会对强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等进行研究。

（二）我国强奸罪的现行规定分析

1、根据 《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定:中国的强奸罪保护的是性自主权,它的本质是违背妇女意愿、强行发生非法的性关系。强奸罪的犯罪对象,规定为妇女以及不满十四周岁的幼女,行为方式为以 “暴力、胁迫或其他手段”,即为暴力、 胁迫手段应当已经达到被害妇女不知、不敢、不能反抗的状态;其他手段是欺骗、 隐瞒等情况使妇女处于不明真相的状态下发生的强奸。本文认为,这里对于违背妇女的意愿的理解,应当为犯罪嫌疑人能够认识到妇女不同意,然后被害妇女的确是不同意的。如果行为人只是认为他的行为违背了妇女意愿,但是实际上妇女是同意或是自愿的,如果法律规定因为行为人的错误认识而认定其为强奸罪,那是有违于犯罪构成的。因此根据法律的有关规定,行为人构成强奸罪,必须要使用某种足以使妇女不敢反抗的手段甚至不能反抗的手段,这就是刑法所规定的以暴力、 胁迫或者其他手段构成强奸罪的必要组成部分。笔者认为,认定强奸罪的至关重要的因素不仅仅是要以暴力胁迫等手段违背妇女意愿的情况下妇女做出了反抗行为以及拒绝的意思表示,还应当考虑妇女是否知道反抗、能反抗,敢反抗等情况。

2、我国法律对强奸罪的犯罪主体定为年满 14 周岁,具有刑事责任能力的男性。在我国,因为涉及到传统的中国文化历史等问题影响,使得丈夫不能够列为强奸妻子的直接正犯,不能构成强奸罪的主体,但是丈夫可以通过间接犯罪行为和作为帮助犯等来成立强奸罪。同样,女性也可以成为强奸罪中的教唆犯,共犯,帮助犯和间接正犯,如妇女教唆他人强奸别的妇女。另外,强奸罪中存在奸淫幼女等特殊形式,法律规定只要行为人应当认识到女方一定或可能是幼女或者不管对方是否幼女,都实施了奸淫行为,而被奸淫的又的确是幼女的,就能够构成强奸罪。

3、根据刑法规定,犯强奸罪的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的,以强奸罪定罪并从重处罚。关于哪些行为属于强奸妇女、奸淫幼女情节严重的,刑法共列了五项情形, (1)强奸妇女、奸淫幼女多人的; (2)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; (3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)二人以上轮奸的(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。笔者认为此处所说的“致使被害人重伤、死亡”,是指因强奸妇女、奸淫幼女,从而导致被害人性器官严重损伤,或者造成其他严重伤害,甚至死亡的情况。我国法律规定只要具有上述所列五种情节之一的,就属于强奸罪的加重处罚情节,依法应予以严惩。此处有一种情况是与间歇性精神病患者在其未发病期间发生性行为,只要妇女本人同意的,就不构成强奸罪。另外一种特殊情况为如果明知妇女是痴呆者(严重痴呆)或者精神病患而与其发生性关系,不管行为人采取什么手段,都视为其强奸罪成立。因此,笔者认为,在实际案例中认定强奸罪,会存在着妇女无法辨别不知反抗的情况,因此就不能单纯的以被害妇女有无反抗表示作为成立强奸罪的必要条件。对妇女反抗不明显或者没有作反抗的意思表示的这类情况,要就具体问题进行具体的分析和区别。

二、我国现行刑法中关于强奸罪立法的缺陷

（一）犯罪主体和犯罪对象的缺失

从我国强奸罪的立法来看,强奸罪的主体为已满14周岁,具有完全刑事责任能力的男性。可在现实生活中,随着时代的发展和人们性观念的逐渐开放,从前被认为只能是被害人的女性,却不再是单纯的以被害人的形象出现,相反,有时她们甚至成为加害方。同样,同性之间也可能因为力量的悬殊和性观念的不同,而产生同性之间的强奸。近年来,女性强奸男性的案件不断增加,尤其是在具有从属关系以及隶属关系的人群中,如师生关系和雇佣关系,以男女朋友关系强迫发生性关系的案件也很多。在这类案件里,男性作为受害者的角色出现,而女性则以加害者的身份出现,被加害的男性心理阴影也是伴随终生的。关于女性是否能成为强奸罪的主体,学术界存在两种截然不同的说法,其中一部分持否定观点的人认为,强奸犯属于身份犯,即为强奸罪的主体为特殊主体,只能由男性构成,男性是性行为的主要实施者,而女性是被动实施者,不可能成为强奸罪的主体。即强奸罪的客体永远为女性,女性属于弱者的一方。但肯定说认为,女性可以作为强奸罪的单独实行犯;很多国家在这方面都有进行立法研究和立法修订。而我国由于传统观念和特殊的历史条件的限制,尽管已经承认女性可以作为强奸罪的帮助犯,却缺少女性可以作为直接正犯的情况,由此我国强奸罪在女性是否可以成为强奸犯中未有规定,形成了立法的空白。另一方面,同性恋行为作为自古以来就存在的现象,在社会多元化的今天,得到了社会的普遍理解,但是在当前法律并不认可的情况下,同性恋关系必然存在失衡状态,当这种情况越发严重时,就必然发生同性强奸这一社会现象。所谓同性强奸即为使用暴力、胁迫或者其他手段违背同性的他人意愿,强行与其发生性关系的行为。我国刑法针对同性成年人之间的性强制行为在法律上存在空白:如男性的同性强奸,通常是通过男性生殖器插入对方肛门来实现的,这种情况并非罕见,但我国法律对于此类案件的性质尚未有规定, 以至于在男性遭受性侵后出现无法可依、无处伸张权利的情况。同时由于传统观念的思想的束缚,很多人对同性强奸还没有清楚的认识,往往会觉得即使是发生同性强奸,也不会造成多大的社会危害;但是,事实证明,同性强奸的危害也非常严重。同性强奸严重的侵犯了公民的性自由权、身心健康权、人格尊严权和人身自由权,给受害者的身心造成极大的伤害,容易使他们心理扭曲和崩溃;同时由于法律的缺乏,他们只能选择私力救济的方式,采用违反法律规定的手段报复施害者,或更为严重的将自己所受的伤害转嫁到无辜的人身上,而由于无法可依,一方面,施暴者没有得到应有的惩罚,将会纵容他们继续实施同性强奸的暴力行为,造成此类案件不断增加;另一方面,同性强奸也增加了传播性病和艾滋病的风险;我国有调查表明,同性群体因为性行为传染艾滋病的比例非常之高,这是不利于我国社会发展的。

（二）对于非性器官接触类性犯罪是否构成强奸罪尚未有研究

我国刑法并没有明确规定性交的含义,理论界普遍采用“男性生殖器中心性交观”,认为以男女性器官的接触,以男性性器官插入女性性器官为性交; 在非器官接触类犯罪是否构成强奸罪,学术界尚未有说法。随着时代的发展以及文明的融合多样化,性观念也在随着时代不断变化,多样化的性行为方式在当今社会广泛存在,在不是男女性器官接触的情况下,也能够通过其他方式使被害人的性权利受到了极大的伤害。比如,借助性工具发生性关系、强迫女性肛交、口交等非典型的性侵害行为。加害人以非传统的性行为方式与受害人发生性关系,迫使其从精神和生理上满足其变态的性欲望,其性质是与传统方式相同的,且行为人强迫被害人进行这些行为时,相较于传统的性方式被害人可能会遭受更为严重的摧残,造成比传统强奸行为更加严重的生理和心理伤害,从本质上都是被害人被侵犯了其应当享有的自主性权利。而我国刑法关于非性器官强奸是否构成强奸罪未有规定。当发生此类案件时,大多是依照猥亵罪定罪量刑。所谓猥亵,是指以刺激或满足性欲为目的,用性交以外的方法进行的淫秽行为。猥亵既可能发生在男女之间,也可能发生在同性之间,无论猥亵的对象是女性、儿童还是男性,都构成本条规定的犯罪。值得注意的是,猥亵的主观要件是行为人抱着故意的态度实施行为,通常表现出刺激或者满足行为人或其他人的性欲的倾向,但不具有强行奸淫的目的,但是笔者认为对男童和男性的猥亵应当认定为奸淫行为。而器械类强奸如果仅仅依照猥亵罪定罪,对于女性被害人被侵犯的同样是性器官和性权利,对于男性被害人被侵犯的不是性器官但是造成了基本等同性器官的伤害,且此类造成的伤害相较于强奸罪甚至更为严重,如果依照猥亵罪定罪,其普遍情况下的量刑较低,这对被害人是极为不公的。

（三）对于婚内是否存在强奸尚未有立法

近几年,女权活动较为活跃,在我国根深蒂固了几千年的男尊女卑的观念虽然日渐变淡,但是依然有很多人认为女性就应当传宗接代,相夫教子,服从男人,此类观点又被称为大男性主义,在我国大部分地区特别是农村地区,都是普遍存在的思想。这导致我国法律在婚姻关系中对于妻子的权利义务不够重视,就连婚内强奸是否构成犯罪都有很大争议。有学者认为,夫妻双方在领取结婚证的时候就有宣誓,夫妻间的性生活作为婚姻中一个当然组成部分是被法律认可的,只要男女双方还保持着婚姻关系,夫妻性生活就是合法的,丈夫有权利要求妻子履行这项义务。因此,即便在当时的情况下,丈夫违背了妻子的意愿,采取了不当手段,但也不应当认定为强奸。另一方面,从实际操作而言,婚内强奸取证困难,毕竟夫妻间的性行为属于个人隐私,又是合法进行,外人不便也无从知晓其中种种情况,所以婚内强奸是不宜立法的,实际可行性较低。又有学者认为,强奸罪的主体是一般主体,凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人都可构成强奸罪的主体,这里就包括了丈夫。性权利的不可侵犯是妇女权利的重要内容,如果丈夫违背了妻子的意愿,采取强制手段侵犯妻子的性自主权利,就应当以强奸罪论处,且婚内强奸的主体符合刑法强奸罪所规定的男性主体和已满14周岁应当负刑事责任的规定(我国婚姻法规定男性结婚最低年龄为二十二周岁),因此丈夫是符合强奸罪的主体要求的。在现代社会中,男女的地位日趋平等,法律规定男女双方在平等自愿的基础上缔结婚姻关系,即承认夫妻双方在法律地位上的平等;如婚姻法第十三条规定:夫妻在家庭中的地位平等,由此可认为妻子应该也具有拒绝过性生活的权利。

认可丈夫的性侵犯权利是对妻子性自由权利的蔑视。依据公序良俗原则,性权利作为一种特殊的人身权,其重要性和价值性丝毫不亚于生命权。而婚姻关系作为一种特殊契约关系,可以限制立约双方的性权利,但绝对不能剥夺任何一方的性权利。丈夫的“配偶权”里不包括违反妻子意愿强行性交的权利,行使性行为的权利依旧牢牢掌握在妻子自己手中。性权利作为人的基本权利之一,也是法律所规定的平等自愿原则的保护主体之一,无论是家庭这个小共同体还是社会这个大共同体,都不能够无缘无故的剥夺和侵害,对于妇女而来说,性权利的不可侵犯性显然相比于其他人各方面的权利更为重要,所以婚内强奸应当明确立法。还有一些学者认为,强奸罪比较特殊,一方面应当兼顾夫妻关系和夫妻义务这一事实,另一方面也不能放弃对妇女合法权益的保护。由此可见,婚内是否构成强奸没有明确的规定和统一意见。

（四）关于被害人的弱化意愿的标准是否应当考虑

我国刑法认为,强奸罪的主观方面是要违背妇女意愿,方法是以暴力、胁迫或者其他手段,由此可以认定,是否违背妇女意愿是法律实务中,比较难把握和进行判断的情节,也是强奸罪的犯罪构成的关键条件之一。在此类案件之中,犯罪分子之所以容易得逞,甚至有些被害人还长期遭受蹂躏,不但有客观方面的原因,更多的与被害人的意愿变化有关。这些意愿的变化,一方面助长了犯罪分子的嚣张气焰,另外一方面,也成为了女性勇敢保护自己的合法权益的心理障碍。

弱化意愿的心理状态通常表现为恐惧、软弱、委屈求全以及侥幸。女性生性较为胆小, 相较于男性更为软弱,又由于社会文化因素的影响使得女性更加注重名节。在遭遇性侵时,面对犯罪分子对被害妇女施加的暴力和威胁逼迫就范,出于力量的悬殊以及内心的恐惧,或是出于对自己生命安全以及名节的保护,甚至有些女性抱着侥幸的心理,认为世界上好人多遇不到坏人,就算遇见了也认为对方会良心大发放过自己。因此在遭遇侵害时,女性更多的选择默默忍受,打掉牙往肚里咽,事后不积极也不敢寻求法律的帮助,致使犯罪分子逍遥法外,助长了他们的气焰,使得对方更加肆无忌惮的作案,甚至会更加猖獗的对被害女性进行长期的侵犯。实务中还存在着一种愈发多见的虚荣心理。有些女性追求物质享受,更加注重金钱,甘愿将自己置身于危险之中,给了犯罪分子乘虚而入的机会,半推半就的被害。近年还发现有些妇女还存在着被欺骗而不知反抗的心理。被害人出于各种原因,明辨是非能力下降,由此犯罪分子极易利用这个弱点,哄骗被害人与之发生性行为。如某些大师哄骗女信徒与之发生关系就可以得道成仙,女信徒信以为真,就与其发生了性行为。此时的“欺骗”手段不再仅仅是受害人在清醒状态下做出的自主决定。行为人采取欺骗的手段使得他人“同意”,实质上仍然是一种违背他人真实意愿的行为。违背他人意愿才是强奸罪的最本质的特征。

强奸罪作为一项公诉类案件, 而由于我国社会风俗的影响,被害人往往出于各种的意愿弱化和自我保护以及羞耻心理,不会主动寻求法律的保护,法律出对于此类隐私权保护,除非产生极其恶劣的社会影响或者是发生了刑法规定的加重情形外基本不做强行性起诉要求,致使加害人逍遥法外,被害人痛苦终生,这是极其不利于社会发展的。本文认为这种情形也应该认定为强奸罪。

三、我国强奸罪的立法完善的建议

（一）完善强奸罪的犯罪主体和犯罪对象

传统刑法认为, 强奸罪的主体只能是男性,女性只能成为强奸罪的教唆犯或者帮助犯,但不能构成强奸罪的实行犯。这是受传统社会中男尊女卑的思维影响,认为男性是强势的一方,是不可能被强奸的,男性一直都是社会的主导,女性是男性的附属物品,受男人摆布。现如今,尽管受男女平等的思想调整,但是仍就无法撼动我们几千年遗留的腐朽思想,致使其无法在我国的立法中体现。现实中仍然有许多人认为,相比女性的弱势,男性处于更加强势的一面,女性在未经男性许可的情况下,很难强行与男性发生性行为,所以男性不可能成为强奸罪的对象。他们之所以这样认为,是由于他们对强奸方式存在误解,认为强奸更多的是存在身体上的制约,而现实情况表明,强奸的方式多种多样,其中最主要的是心理强制,即为是被害人对于性交根本不可能进行有效的防范。心理强制的情形有以下两种:1、顺势而为,即利用对方心智不全,酗酒无感等现实困境,或是行为人利用与被害人的特殊关系实施犯罪。2、主动促成,即想方设法让被害人陷于醉酒、吸毒等无法发出意思表示的危险状态,从而顺势而为达到犯罪目的。本文认为,构成犯罪,不取决于犯罪人的性别,而是取决于其是否触犯了法律,实施了法律所禁止的行为,并且产生了危害结果。由此本文认为,性犯罪的主体不应当仅仅局限于男性,女性也是可以作为强奸罪的施行主体,被害人也可以是男性,其所受的伤害不亚于女性被侵害时所受的的伤害。同样在同性强奸犯罪中,总有一方处于弱势地位,其中也不因性别对其产生限制,如女性强奸女性,女性强奸男性。性权利作为人的身体权利一种表现方式,是人们所合法拥有的权利,拥有着可以按照自己的意愿决定正当性行为,无论男女权利都是平等的,都应当受到法律的保护。所以个人的性自由权并不是女性才拥有的,男性也应当是拥有的。
基于男女平等原则, 当男性的这一重要人身权利遭到侵害时,我国法律也理应提供保护。因而在立法上,我们也应当承认女性的强奸罪犯罪主体地位。

（二）扩大奸淫行为的行为方式
我国现行的性交定义,是指男性的生殖器插入女性的生殖器。这样的规定根据当今的社会现实来看,很明显的,是过于狭窄的,因为目前社会上出现了太多的多种多样的性交的方式,我们对此应加以重视,认真对待这些新形式的可能构成强奸罪的行为。近年来,西方国家纷纷扩张或者补充性交的定义,赋予其新的内容。根据《美国模范刑法典》第213条规定,性交包括口或肛门之交接在内。《西班牙刑法典》第179条明确规定:“如果性侵犯是通过阴道,肛门或者口腔等肉体途径,或者以阴道或肛门的接触进行的,构成强奸罪的,处6年以上12年以下徒刑。”《挪威刑法典》第21条规定“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或者直肠的,等同于性交。”由此可见,大多数国家是认可非性器官接触类的强奸。

总而言之,人们性观念随着社会的进步发展而变化,性犯罪的多样性也在增加,强奸罪犯罪方式的种类等是很有必要的,是符合世界法制发展潮流的,也是顺应时代发展的需要的,有利于完善我国法制,有助于推进我国的法制进程,有利于维持我国社会的稳定和发展。传统的性交理解显然已经不适合现代性观念和社会环境的变化,我们不能回避时代的进步,而是应当以积极地态度应对,性交的概念不应过于拘泥,也应当相应的扩大。本文认为只要行为人对被害人的身体实施了侵犯并获得了性满足,即可视为强奸。

（三）婚内强奸的认定

在古代是默认女性出嫁从夫,即肉体从属丈夫,自然没有婚内强奸一说。传统的立法认为婚内性行为是夫妻双方都拥有的权利义务,即根据婚姻法的规定,女性在婚后默认同意丈夫的性生活要求,丈夫不构成强奸罪。然而在法治文明建设的今天,越来越重视人权的保护,保护夫妻双方的自主性权利,应该成为我国当今新时代法治建设的一个重要任务之一。从目前看来,世界多国的发展趋势都是将婚内强奸按犯罪处理。

例如,20 世纪70年代美国 《新泽西州刑法典》 规定:“任何人都不得因年 老或者无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”,到1993年,北罗来纳州成为最后一个废除丈夫豁免强奸的州。英国在1991年的《法案》中的判例认定:没有任何的规定能够认定丈夫不能被判定强奸其妻子,从而废除了《1976年法案》对强奸罪的认定只能是“非法性交”(婚姻外)的规定。除上述所列国家和地区外,瑞典、 丹麦、 挪威、 澳大利亚南部等国家和地区也废除了 “丈夫豁免”这一长达数千年的陋习,从而实现了这一历史性的转换。婚内强奸的明确犯罪化,不仅可以为遭受丈夫强奸的妇女提供法律上的保护,还能够对男性起到一定的威慑作用,更重要的是,它将从形式上彻底摧毁丈夫强奸妻子无需承担法律责任在的传统观念的合法性,从而进一步推动社会的男女平等。丈夫这一身份不能成为强奸罪豁免的理由,已经越来越得到全世界的承认。我国也已经承认婚内强奸的审判案例存在,比如1999年的“王卫明强奸妻子”案被上 海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。在我国因为在夫妻关系存续期间的强行性行为的确是客观存在的,婚内强行性行为会给被害人造成身心伤害。因此本文认为,规定在一定情形下婚内强行发生性关系构成强奸罪,既可以威慑丈夫使用野蛮手段进行性行为,也会大大减少家庭暴力的发生;同时也是我国法律的一大进步,有利于建设法治社会。

（四）被害人意愿的认定

如何去认定是否违背女性的意愿,笔者认为要取决于妇女是否自愿发生性行为,根据法律的规定,无论妇女是发生性交之前还是性交过程中表示同意,都不会影响同意的成立。但是当女性没有拒绝或者没有拒绝的表示时,不应当推定女性是默认同意进行性行为。由于犯罪分子在实施犯罪行为时使用的手段不同,受害女性产生心理、生理反应也不尽相同。如何认定被害人当时意愿弱化的情形是当前司法实务中的难点。本文认为可以从案发时被害妇女的认知能力以及反抗能力来推定妇女准确的意思表示。认知能力是被害人意思表示的一项重要前提,在判断被害人的意思表示是否真实时,首先要考略到被害人有能力对行为进行认知和判断,如14周岁以下的幼女,即使对方同意,与其发生性关系也构成强奸;同样对于精神障碍患者,由于其认知低于正常水平,无法分辨自己的行为,因此就算对方同意与其发生性关系也是构成强奸的,刑法通说认为,14周岁以下的幼女和精神障碍患者由于其心智不全,不具有性权利承诺能力,由此承诺无效,构成犯罪。同样对于具有认知能力、心智正常的妇女,也要考虑其是否在当时具有认知能力,如醉酒的妇女诺成性性行为。其次要考虑案发时妇女有无反抗能力。刑法认为,在犯罪嫌疑人使用暴力、胁迫以及其他手段时,被害人出于恐惧求全等心理导致其不敢反抗,不知反抗,不能反抗,从而致使犯罪嫌疑人成功的实施强奸。由于被害妇女的性格以及应急反应的不同,她们面对暴力胁迫的反应行为程度也不尽相同。因此对于妇女是否具有反抗能力不应单单从犯罪嫌疑人的手段进行认定,也应当考虑到妇女当时所处的环境状况和妇女的心理预估风险以及妇女的自身状况。对由此本文认为,刑法应当根据实际案件情况,综合考虑对妇女意愿的弱化问题的认定做出规定。

结语

面对当今社会经济的发展趋势, 我国现行刑法规定的强奸罪已明显呈现出滞后性。随着时代的变迁,随着男性对男性、女性对女性、女性对男性强迫性交以及丈夫对妻子强迫性交等情形的不断出现,我国现行刑法规定的强奸罪已不足以有效保护宪法和法律赋予公民的基本权利和人身权利。

在社会理念日益更新、 法制文明建设需要日趋完善的今天, 对我国强奸罪的立法进行修改完善,应该成为新时代法制建设的一个重要任务。