一个成熟法务必备的合同审查思路，建议收藏[合同法务]

　　企业法务每天都在审查合同。 　　但我相信，大多数法务对自己审过的合同，都有一种“不踏实”的感觉。 　　因为，这种感觉我也曾有过。 　　不知道提出的修改意见是否完整、可靠，是否经得起履行。 　　如发生纠纷或诉讼，自己审过的合同能否经得起考验。 　　即便可以胜诉，公司是否还是赢了官司输了钱，等等。 　　为什么会这样？ 　　经过数年的成功和失败的经历。我终于明白了，这个担心其实是来自对合同交易的担心，对交易风险的担心。 　　为什么会担心合同的交易问题呢？ 　　因为自己不熟悉这个交易，不能预测这个交易的后果，甚至不明白这个交易的目的。 　　因此，对于审查合同，我的重点逐渐放到了对合同交易的理解、对交易风险的把控上。 　　对于经手的合同，只要我能认识合同的目的，看清合同交易的逻辑，明白交易的风险。 　　我就敢放手修改或不修改，就能很清楚地看到在哪些地方必须改，以及在哪些地方可改可不改。 　　合同审查的标准逐渐在我的脑中清晰起来。 　　我想说的是： 　　法务审查合同之所以难，是因为缺乏标准。 　　因此，难于权衡好坏。 　　法务审查合同之所以又容易，是因为没有标准。 　　因此，谁都可以得出一个审核结果。这样，要真正成为合同审查的高手。 　　第一件事便是，认识合同审查的基础是什么？ 　　合同的目的 　　企业合同的目的是本企业拟签本合同（协议）的目标是什么？ 　　目标决定一切 　　企业签合同，其目标一定是为了某种期待利益，这种期待利益具体又可体现为，在现有利益之上的增加或者在现有利益之上的避险，至于这种期待利益是否归属于签约方自己，其实并不重要。 　　因为签约主体可以为他人利益而签合同，这种情况下的审查就更注意合同目的的归宿了，当然，为他人利益签合同的情况毕竟是少数，大部分是为签约主体自己着想。 　　作为企业合同签约主体的代理人——法务或律师，在审查合同时，第一要素便是要去看我们的委托人签本合同的目的是什么？ 　　比如，买卖合同（签买卖合同）的目的，作为买方，一般是想买进某个设备或产品，要么用于消费，要么用于再生产。 　　用于消费（或使用），比较简单一些，审查这个合同就要注意所买产品是否符合未来的使用预期。 　　用于再生产，审查这个合同，就要注意所买产品要用到下面哪个什么的环节或场景，需要提前就注意什么，这个可能就是本合同审查最需要考虑的，而这个往往被忽略了。 　　总之，合同审查的目的就是要达到这样一个效果：假设合同签订并开始履行了，我们可以通过合同的履行达到我们原来所预期的合同目的，即获得期待利益。 　　因此，合同审查的基础之一，便是看透合同（签合同）的目的。 　　这里要注意的是，这里说的“合同目的”不完全等同于我们通常所说的位于合同文本前面的“合同目的条款”或者司法机关根据合同当事人的意思表示所推测的当事人签订合同（成立某种民事法律关系）的“本来目的”。 　　这里说的合同目的，是一方主体签署合同的经济目的，是一方主体的
期待利益。 　　交易的逻辑 　　合同法，又称交易法。 　　企业签合同，就是通过某项交易，来实现预期利益的。 　　交易，是在市场中进行资源交换、风险分配。 　　合同审查是帮助企业（委托人）找到合同交易的逻辑，以便保证该交易的进行，以及控制该交易的风险，降低该交易的成本。 　　所以，合同审查，表面上是一种文字工作。 　　内在却是一份观察交易的静态逻辑，预测交易的动态发展的工作。 　　当然，一定是结合交易方的目的，在现行法律规则和制度下进行的观察和预测。 　　每项交易，自有其不同的交易逻辑和发展趋势。 　　比如股权收购交易，其交易逻辑可简单归为： 　　收购方以支付与估值相等对价的方式，向被收购方购买目标公司的现有及未来盈利能力。 　　该盈利能力系由目标公司的资产、牌照、人才、技术等组合产生。 　　因此，股权收购合同的审查，就要关注被收购方对目标公司上述该盈利能力的保证，一方面是对信息披露的完整、有效的说明；另一方面是对组成要素的真实、完整的承诺。 　　如果不能达到上述保证，被收购方应当弥补给收购方已投入的成本、费用以及部分的预期利益。 　　前述对交易的考量，即应当成为股权收购合同审查的要点。 　　交易的逻辑，依交易的类型不同而不同。 　　合同法所列的15种有名合同，就是15种典型的交易类型，其交易的逻辑各不相同。 　　实践中的企业合同，大部分是非典型型的合同，其交易逻辑往往遵循企业的经营行为，而非法律所创设的典型行为。 　　总结：合同审查的基础，除了要熟悉合同的类型、合同的外观及合同的结构等以外，关键是要明白合同审查的目的与学习“交易的逻辑”。 　　 　　合同审查的第一件事是了解合同目的。 　　接下来便要着手审查。 　　审查的工作，其实就是怎样才能达到我们所期望的合同目的。 　　合同，是将“现状利益”转为“期待利益”的工具。 　　合同审查工作，在于如何填补两种利益之间的空隙，实现顺利“转化”。 　　为此，我们要剖析这两种利益。 　　首先，现有的利益，通过合同的履行，不能因此遭受负面的影响，这体现为风险。 　　其次，期待的利益，通过支付合同的对价，可以准确、小概率风险的予以满足。 　　这样，合同审查的关键就是查找可能影响两种利益的因素，通过对合同文字的调整，一是保证交易的实现，二是排除交易的风险。 　　保证交易的实现，是指合同的交易描述部分，要是通畅的、没有歧义的。 　　排除交易的风险，是指合同的责任部分，对己方来说，是安全的、不会增加额外负担的。 　　重要的是，这两部分不是截然分开的。 　　相反，大多数情况下，两部分是重合的，只是观察的角度不一样。 　　如违约责任条款，既可说是保障交易顺利实施，因为它对合同一方来说，有不主动违约的的威慑力；又可以说是，它帮守约方排除了交易的风险，通过违约金的弥补方式。 　　再如支付条款，既可说通过规定交易对价的支付方式、期限，来实现交易，又可以说通过设计交易对价的支付比例、支付条件来排除一方的交易风险。 　　实现交易，是合同本来要写、要规定的，只是市场在变化、客观环境在变化、交易对手在变化，因此必须加上排除风险的表述。 　　每类合同，每个合同的风险是不一样的，其取决于交易的地位、交易的条件、交易的逻辑等，这些风险的排除与控制方式，分布在合同的各个条款中，其性质属“阴”。 　　而要实现交易，则是合同的主要模块来承担，构成合同的明面上的条款，其性质属“阳”。 　　主要模块 　　合同的主要模块，就是保证实现合同交易的主体描述部分。从功能上来说，合同一般由八个模块组成。 　　合同法第12条，恰好也规定了合同的八个必备条款：当事人名称、标的、质量和数量、价款或酬金、履行的期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的办法等，但模块与必备条款不完全一致，模块的概念要大一些。 　　合同的八个模块：首部模块、标的模块、对价模块、保证模块、效力模块、救济模块、附随模块、尾部模块。 　　首部模块，内容包括标题、风险提示、目录、摘要、主体、定义、目的等，作用是确定合同主体，阐明合同目的。 　　标的模块，内容包括标的物、质量、数量、规格、型号、产品标准、服务过程、成果标准、计量单位、运输、验收、交付等，作用是说明交易标的的式样及其转移过程。 　　对价模块，就是与标的相对应的交换物，包括价格、支付方式、发票、税费、所有权转移等内容，作用是说明随着标的物的转移，相对应的等价物也要转移。 　　保证模块，包括各种保证措施，如定金、抵押、质押、保证、第三方担保，保函，所有权保留等，作用是为一方（一般是给付货币那方）的交易实现增加一重保障。 　　救济模块，包括不可抗力，不完全履行，中止，解除，终止，违约事件，认定标准，补救措施，损失界定、损失计算、纠纷解决方式等，作用是威慑合同相关方能按约执行以及在发生违约时的挽救方式与措施。 　　附随模块，包括承诺和保证、反腐败、知识产权，保密，通知、送达、数据保护、隐私保护等，作用是符合其他法律的强制性要求及合规保证。 　　效力模块，内容包括授权、解释、合同效力、生效条件等，作用是确保合同整体和部分的有效。 　　尾部模块，包括正文页和签约页分界提示，签约主体，签署日期，附件等，作用是确保合同形式完整且有效。 　　合同的主要模块，是对合同进行“解构”+“归置”之后的主要体现，对某一条款归属于某一功能，认识越清晰，则修改越有针对性、完整性。 　　从合同审查工作来说，梳理“主要模块”，多用于判断：一，合同是否有缺失条款；二，合同的功能条款是否可以达到合同目的。 　　核心风险 　　主要模块是合同的外在结构组成，是合同交易顺利完成的表达。 　　既然任何一个合同交易都有风险，在完成表达交易的背后，则一定有一个风险清单。 　　风险是与交易密不可分的兄弟。 　　老板和业务的眼里，看到的是交易，他们希望交易能快速达成。 　　法务的眼里，看到的要是风险，他们希望风险可以尽量减少。 　　这其实也就是合同审查工作者的使命。 　　在推动交易的实现的同时，尽量减少风险、降低风险、转移风险。 　　风险来自于交易，来自于行为与法律的冲突。 　　因此，法务审查合同，在理清交易流程、完善交易的结构的同时，要判断合同交易的风险。 　　为提高效率，帮助初学者，很多法务和律师总结了各类合同的“风险清单”。 　　但是，这些风险清单的标准，有时较为混乱。 　　有的把上述构成合同功能模块条款的缺失，也作为一种风险。 　　这肯定会造成合同履行或合同争议解决时的困惑。 　　但我想说的是合同核心风险，其实是来源于与交易相关的风险及与强制性法律法规相关的风险。 　　比如一个融资租赁合同，对于出租人来说，其核心风险有：租金是否可以按期收回，承租人是否提供了相应的还款保证，在租赁期内租赁物的亏损、灭失问题，在租赁物内租赁物的合法使用问题，承租人未按期的责任追求与租赁物强制返还处置等。 　　这些风险是与交易相关的。另外一些核心风险是：融资租赁行为本身的合法性问题，租金比例的合规性问题等。 　　判断某一类型合同的核心风险，一方面取决于经验，另一方面取决于对交易的逻辑的了解，当然这也可视为一种经验，但同时这种对交易逻辑的了解，其实又是部分可以通过推演而得出的。 　　还有就是对行业内的强制性法规，监管政策与司法文件的熟悉，这一点必须不断地学习。 　　合同审查，明白合同的目的，看清合同的风险，基本就可以出具一份合同审查意见了。 　　这只是对于常见的合同的审查，如果在审查者面前，是一份全新的合同或者是一份非常复杂的合同，是否有可以进行标准化操作的合同审查步骤？ 　　这个操作步骤，首先适用性要广，其次要以识别合同的风险、化解风险为核心，最后要可以加以改进，形成闭环。这样才能不断提高合同审查的效能。 　　按这个思路，我整理出合同审查的七步法： 　　第一步 　　是了解合同背景，包括合同目的，合同主体的交易地位对比等信息。其目的是为了掌控合同全局，为合同审查工作定下基调。 　　合同目的，决定了合同审查的方向，最忌讳不问缘由，上来就是各种意见。这些意见再好、再专业，与合同目的不符，也是白费功夫，甚至引来对审查者专业能力的担心。 　　合同地位，决定了合同审查的尺度。 　　对方强势，我方则抓重点，抛出一些意见试探对方的反映。对方弱势，我方则强调合理，实则是要求对方按我方需求。 　　第二步 　　调查双方的履行能力，主要是合同向对方的履行能力。签合同的目的，就是为了通过双方的履约，获取预期的利益。有的合同方，虽签了合同，但履约能力很脆弱，甚至一开始就隐瞒了履约能力。 　　履约能力调查，也包括自己方的履约能力调查。 　　本步骤即开始进行排雷的阶段，即排除合同的风险。 　　是否有能力、有真实意愿履约，是合同最大的风险之一，跟合同条款无关，是合同之外的“合同风险”。 　　因此，作为第一个雷，先给排掉。 　　第三步 　　合同结构模块的梳理，主要是帮助审查人员能看到那些“被遗漏”的部分，排除一些非常明显的风险。 　　合同按不同的视角，可分为不同的模块。 　　在《企业合同审查的关键：主要模块与核心风险》一文中，我们把合同主要模块化为八个：首部模块、标的模块、对价模块、保证模块、效力模块、救济模块、附随模块、尾部模块。 　　每个模块都有其包含的条款，待审合同如果缺少这些条款或者在这些明面上的条款表述明确错误，如大小写不一致，前后冲突等，则可能产生风险，而这种地雷是比较明显的，也是比较好排查的。 　　第四步 　　是合同交易流程的梳理，主要是帮助审查人员能看到交易是否符合一般的商业惯例，对己方来说，该交易的流程是否可控，是否是通畅的，是否可以达到合同交易的目的。 　　对流程梳理，也是排除风险的一种。不过，这种排除风险，又更进一步了。 　　它深入到交易的内部，对交易的逻辑进行考察。 　　当然，这一步的排雷，是保证合同所载条款，可以顺利地完成合同交易，对双方都是必要的，如果真实想进行本项交易的话。 　　第五步 　　则进入我们说的“内核操作”了，识别合同关键风险，主要就是对交易的核心风险及合同交易行为与强制性法律规定相冲突的地方进行排雷。 　　关键风险是指那些可能增加己方成本的条款或者容易造成不稳定现象的条款。 　　典型的可能增加成本的条款包括价款是否包含税收、付款时间限定、交货时间限定、要求额外支付保证金、违约金的计算方式、造成损失的赔偿范围、兜底条款的适用范围、管辖所在地，等等。 　　典型的可能造成不稳定的条款包括语义有歧义、表达主观无法明确、对相关情况未考虑到、语义前后矛盾、两个合同的关系未界定、主体资质未核实、赋予单方特别的权利，等等。 　　第六步 　　前面第2到第5步，我们都在理顺合同保障交易的同时，排除合同风险，而且是逐步深入，由外及内，由浅入深地排除风险，到第6步，则需要把这些风险的解决办法落实到文字上来，这便是合同审查的文字修改。 　　文字修改是合同审查落到实处的核心一步，否则前面五步就属于“纸上谈兵”。 　　基本的修改操作有改动、增加、删除、提示等。 　　这里有一些修改的常用技巧或称方法，但我相信，只要对前面五步认识足够深刻，第六步应当是水到渠成的。 　　第七步 　　仍然回到对风险的考察上，我称为“合同能力的评估”，即合同抗风险的能力的预估。 　　假设合同签订了，在履行中发生风险。 　　那么，站在合同一方，我们实际会损失什么，会得到什么。 　　更进一步，我们把合同拿到法院，拿到仲裁委，我们能赢得诉讼吗？ 　　这种对合同胜诉能力的评估，构成了合同审查的最后一个环节。 　　如果经过评估，我们没法取得较为理想的结果。 　　则这一步就成为合同复审的第一步了，我们重新再回到对合同风险的观察中。 　　再重新启动合同文字的修改工作。 　　这便是合同审查的闭环，也是可以不断提高审查效果的管理方法。 　　IPO 　　“好看”，你会更好看