《北京仲裁》专题｜由典型仲裁和诉讼案例探究预约合同和本约合同之判定标准[合同纠纷]
本文原载于《北京仲裁》2024年第1辑，总第127辑。
作者：李桃蹊，中国人民大学学生。
摘 要
我国《民法典》首次在立法层面对预约合同作出规定。在此之前，司法实践已承认预约合同的概念。关于预约合同的判
定标准，学界有合意性与明确性之分，司法和仲裁实践中则有意思表示标准与履行标准之分。从《民法典》施行前的司法及仲裁实践看，采纳履行标准的居多，多数学者则持合意性或意思表示标准观点。《民法典》施行后的典型仲裁和诉讼案例则表明，实践中实际采纳的并非单一标准。笔者认为，结合典型案例探究最高人民法院相关司法解释趋向，“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合标准能够更好地尊重当事人的意思自治、更有效地体现预约合同的目的与价值、更广泛地契合交易实际。
关键词
预约?本约?诉讼?仲裁?认定标准
在《民法典》施行之前，我国在立法层面无论是《民法通则》还是《合同法》均未规定预约合同，部分学者承认预约合同的存在。2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
首次在司法上承认预约合同的概念。该解释第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。2021年1月1日起施行的《民法典》在立法上首次承认预约合同，其第495条第1款规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”，第2款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。对《民法典》实施以来相关典型仲裁和诉讼案例的对比考察，有助于我们进一步厘清有关预约合同判定标准的认识，更好地做好裁判工作。
一、仲裁案例
（一）基本案情
在我国某仲裁机构近年裁决的一起投资意向书争议仲裁案件
中，首先需要由仲裁庭审理认定的重要事项就是案涉《投资意向书》的性质问题，即其是不是预约合同。
在该案中，申请人与三被申请人签署《投资意向书》，其抬头载明“本投资意向书描述申请人及其指定的关联公司（投资方）拟投资（本次投资）目标公司的主要投资条款”，“实际控制人/现有股东、投资方和目标公司均确认，以下条款为各方真实意思表示，各方将尽最大努力根据下述条款尽快完成并签署正式法律文件，以促成本次投资的及时完成”；《投资意向书》正文分列投资当事人及相关方、投资意向方案、交易及交割，以及其他事项等四个部分。其中，“投资当事人及相关方”部分列明了投资方（申请人）、目标公司（第三被申请人）、实际控制人（第一被申请人）和现有股东（第一和第二被申请人）及其持股比例。“投资意向方案”列明了交易基准日，并在“交易安排”条款中载明“为本次投资之目的，目标公司现有股东（或现有股东指定的主体）将新设一家有限责任公司（新设公司）”，新设公司应将目标公司全部零售门店及其他相关资产变更至新设公司名下，新设公司及变更至新设公司名下的零售门店应取得正常经营所需要的各项资质并处于可经营状态（资产重组）。投资方通过受让现有股东（即转让方）所持新设公司股权的方式取得新设公司100%股权。上述资产重组完成后，目标公司及转让方不再继续从事和新设公司存在同业竞争的业务。该部分另就估值作价依据和经营性资产等作出约定。“交易及交割”部分载明了“陈述与保证”“过渡期”“投资先决条件”。其中，“过渡期”条款载明，“本投资意向书签署之日起至投资方变更为新设公司股东的工商变更完成之日的期间为过渡期。在过渡期内，除为新设公司与目标公司的资产重组目的外，实际控制人/现有股东应保证目标公司和新设公司保持正常经营管理，保持目标公司、新设公司的资产和业务范围不发生重大变化，以及章程或公司治理准则不发生可能影响本次投资的变化，并且不得作出有损于投资方利益的行为；《投资意向书》在“其他”部分中载明了定金条款、排他期义务、保密义务、适用法律及争议解决、法律约束力，以及其他约定条款。其中，“定金条款”约定，“投资方应在本投资意向书签署后7个工作日内向实际控制人/现有股东支付定金人民币800万元，若实际控制人/现有股东违反本投资意向书中关于‘排他性义务’或‘保密义务’的约定，或在未能提供双方均认可的特殊理由的情况下主动终止本次交易，则现有股东应双倍返还投资者”“若投资方对目标公司、新设公司进行了充分的尽职调查，尽职调查得到的结果不存在影响本次交易的重大不利因素，但投资方仍决定不投资的或排他期届满未有明确意见的，定金不予退还”。“排他期义务”约定，“本投资意向书签署之日起6个月内或本协议各方协商一致的其他日期（以两者中晚到的日期为准）为排他期。在排他期内，各方不得就目标公司、新设公司股权转让或增资事宜与第三方进行磋商、向第三方提供任何相关资料”。“法律约束力”条款约定，“本投资意向书仅作为各方前期沟通阶段性备忘录，目的是促进各方最终签署正式协议，因此除了‘定金条款’、‘排他期义务’、‘保密义务’和‘适用法律及争议解决’条款之外，本投资意向书没有法律约束力”。
（二）双方当事人相关主张
在案件审理中，申请人和被申请人均未就《投资意向书》效力本身提出异议。申请人认为双方当事人签署的《投资意向书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被申请人认可双方签订《投资意向书》的事实，没有提出《投资意向书》无效的意见，但认为只有其中的“定金条款”“排他期义务”“保密义务”“适用法律及争议解决”“法律约束力”条款对双方具有法律约束力。
针对《投资意向书》的性质，双方当事人存在分歧。申请人认为它“仅作为各方前期沟通的阶段性备忘录”，被申请人认为《投资意向书》是预约合同，应当适用《民法典》第495条的规定。
（三）仲裁庭意见
首先，仲裁庭认定《投资意向书》已经依法成立，并确认其合法有效。其次，关于《投资意向书》的性质，仲裁庭认为，根据《民法典》第495条规定，预约合同系约定未来签订合同（或称正式合同、本约）的合同。案涉《投资意向书》分为抬头和正文两部分。抬头部分载明，本投资意向书“描述”申请人及其关联公司“拟投资”被申请人的“主要投资条款”，“各方将尽最大努力根据下述条款尽快完成并签署正式法律文件，以促成本次投资的及时完成”。从文义来看，此处的“描述”“拟投资”“尽最大努力”等词语说明双方有意进行拟议中的交易，但不足以表明双方之间已形成买卖的具体权利义务。《投资意向书》正文部分逐项载明了“投资方”“目标公司”“实际控制人”“现有股东”“交易基准日”“交易安排”“估值/作价依据”“经营性净资产”“过渡期”“投资先决条件”“定金条款”“排他期义务”“保密义务”“适用法律及争议解决”“法律约束力”“其他约定”，其中约定带有明显的不确定性。例如，《投资意向书》载明投资方为“申请人及其指定的关联公司”，却未明确约定“关联公司”的名称；“交易安排”载明为本次投资之目的，目标公司现有股东（或现有股东指定的主体）将新设一家公司，投资方通过受让现有股东所持新设公司股权的方式取得新设公司100%股权，这说明交易的直接标的系新设公司的100%股权，但《投资意向书》未约定新设公司的注册资本数额等。更为重要的是，《投资意向书》“法律约束力”条款约定，“本投资意向书仅作为各方前期沟通的阶段性备忘录，目的是促进各方最终签署正式协议，因此除了‘定金条款’、‘排他期义务’、‘保密义务’和‘适用法律及争议解决’条款外，本投资意向书没有法律约束力”，该约定已明确表明《投资意向书》仅部分条款具有约束力，甚至说明“投资方”“目标公司”“实际控制人”“现有股东”“交易基准日”“交易安排”“估值/作价依据”“经营性净资产”“过渡期”“投资先决条件”“其他约定”等条款，均不当然具有约束力。
仲裁庭进而指出，当事人之间缔结合同的过程有时存在从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。缔约磋商阶段原则上受诚实信用原则约束，且不排除当事人针对磋
商事项作出约定；预约和本约则在当事人之间均成立合同关系，但应根据当事人在合同中的意思表示予以区分。当事人意思表示不明确或有争议时，应当通过考察约定内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。本案《投资意向书》在交易主体、标的、先决条件、交易安排和价格上存在明显的不确定性，在《投资意向书》履行中需要双方相互协助和积极促成。
仲裁庭最后认为，应当尊重《投资意向书》关于仅“定金条款”“排他期义务”“保密义务”“适用法律及争议解决”具有约束力的约定，但因该等具有约束力的条款未构成本次交易所需的基本条款，《投资意向书》既不属于本约，也不属于预约，而属于《投资意向书》所称“本投资意向书仅作为各方前期沟通的阶段性备忘录，目的是促进各方最终签署正式协议”的约定。换言之，《投资意向书》系双方当事人在磋商和沟通中达成的部分具有约束力的合意。
（四）主要意义
该案中，申请人和被申请人基于《投资意向书》的履行产生纠纷，申请人依据其中的仲裁条款提请仲裁。双方当事人对《投资意向书》的性质，在认识上存在分歧，意见不一。仲裁庭首先需要明确《投资意向书》的性质，对其效力进行认定，才能在此基础上就申请人的仲裁请求进行审理，作出裁决。最为重要的是，仲裁庭认定，《投资意向书》既不属于本约，也不属于预约，而是双方当事人在磋商和沟通中达成的部分具有约束力的合意，其实质是预约合同的判定标准问题。该案仲裁庭有关《投资意向书》是不是预约合同的认定考量，反映了《民法典》生效实施后有关预约合同判定标准的最新仲裁实践。
二、诉讼案例
（一）基本案情
1.案件事实
沈阳农商行大东支行与谷某、宏缘公司之间发生金融借款合同纠纷案。2014年，辽宁高院曾就此案作出判决，查封、扣押、冻结宏缘公司财产，其中包括10月23日查封的宏缘公司开发的房产（该房产是本文所探讨的诉讼案件的案涉房屋）。2016年，辽宁高院作出第二次裁定后再次查封该房屋。
本文所援引研究的诉讼案件的原告陈某义系上述金融借款合同纠纷案的案外人。由于陈某义和宏缘公司签订了房屋买卖合同，约定买卖房产，而房产却在交付前被查封，陈某义以其正当利益受到损害，遂向法院提起案外人执行异议之诉，申请排除对案涉房屋的强制执行。
经查明，原告陈某义2011年与宏缘公司签订《“观泉路50号”项目团购房协定》，约定陈某义应在规定期限内选择楼号、房号，否则合同将自动解除。2013年，陈某义委托张春为代理人和宏缘公司签订《团购房代收房款给付利息协定》，约定标的物以及价款。2014年9月9日，双方签订《关于团购客户陈某义选房协议》，载明标的物及价款，同时约定在陈某义补交购房款后，双方签订商品房买卖合同。补交齐房款后，陈某义于2015年8月18日与宏缘公司签订《商品房买卖合同》，清晰载明标的物和价款，宏缘公司出具入住通知书一份。陈某义名下在沈阳市无其他用于居住的房产。
2.法院判决
（1）一审判决
辽宁高院认为，本案主要问题在于陈某义就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条，辽宁高院指出陈某义所购案涉房屋是在双方签订正式的买卖合同之前便被人民法院查封，并不符合《执行异议和复议规定》第29条第1项的要求，即“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，故对于陈某义的执行异议之诉，人民法院不予支持。辽宁高院判决驳回原告陈某义的诉求。
（2）二审判决
二审中，最高人民法院对一审中辽宁高院适用《执行异议和复议规定》第29条予以肯定。最高人民法院指出，本案应重点审查的事项为陈某义是否为《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者购房人，关键是要确定其与宏缘公司签订的商品房买卖合同是否系在人民法院查封之前所订立。最高人民法院认为，预约合同与本约合同的根本区别在于当事人订立该合同时是否以未来订立另一合同为目的与意思表示。依据各项经查明的事实，最高人民法院认为陈某义与宏缘公司于2015年8月18日订立的合同系真正有效的房屋买卖合同，而这发生在案涉房屋被查封之后。最高人民法院遂在二审中作出了维持原判的判决。
（二）问题焦点
1.主要争点
本案需要解决的实体问题是，二审上诉人陈某义有关排除针对案涉房屋强制执行的诉讼请求能否成立。根据《执行异议和复议规定》第29条，消费者购房人对于商品房享有的民事权益能够排除强制执行，但需要同时满足三个法定条件。其中之一是，陈某义和宏缘公司应当在人民法院查封涉案房屋之前就已签订合法有效的书面房屋买卖合同，这也是本案的焦点。而想要确定陈某义签订的合同是否满足此条件，就要明确陈某义所签合同的性质。
从上述已查明事实可以得知，涉及该要求的合同为陈某义与宏缘公司2014年9月9日签订的选房协议和2015年8月18日签订的房屋买卖合同。案涉房屋2014年10月23日被法院查封（2016年10月22日届满，2016年11月15日被再次查封）。如果2014年9月的选房协议是正式的商品房买卖合同（本约），则该协议签订在案涉房屋被法院查封之前，符合法律规定的条件；如果2014年9月的选房协议仅仅是预约合同，2015年8月18日签订的房屋买卖合同才是本约合同，那么房屋买卖合同正式签订在法院对案涉房屋查封之后，不符合法律规定的条件。对本案涉及的房屋买卖合同性质（预约或本约）的认定是案件审理的关键。
2.法律规范
本案是执行异议之诉上诉案，涉及执行异议之诉，以及与执行异议之诉相关的两个案件。一个是沈阳农商行大东支行诉宏缘公司和谷某金融借款纠纷案，另一个是北方公司诉宏缘公司工程欠款纠纷案。所涉及的主要法律规范如下：一是《执行异议和复议规定》，这是认定上诉人陈某义执行异议之诉能否成立的主要依据；二是《民法典》有关合同成立及预约合同的规定，这是认定选房协议是否为本约合同的主要依据；三是《民事诉讼法》相关规定，涉及执行异议之诉及其上诉的规定。
三、案例评述
（一）诉讼案例
在上述诉讼案例中，最高人民法院认为，陈某义与宏缘公司于2011年签订团购房协议时，房屋买卖合同项下的标的物不仅尚未确定，宏缘公司在收取陈某义交付的所谓房款后还要向其支付利息，不符合房屋买卖合同的基本要件，一审辽宁高院认定团购房协议属于借款协议并无不当；陈某义与宏缘公司在2014年9月9日签订的选房协议中，明确了房屋的房号、面积、单价等事项，又根据确定的房屋价格约定需要补交的房款，本质上属于有关房屋买卖事项的约定；双方在选房协议中明确约定在陈某义补交购房款后双方签订商品房买卖合同，宏缘公司提供一次免费更名的机会，据此陈某义依据选房协议只能要求与宏缘公司再行订立商品房买卖合同，并不能直接要求宏缘公司依据该选房协议履行交房义务，双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系。由此，最高人民法院根据当事人意思表示，结合合同履行考量，明确2014年9月9日选房协议为预约合同，而2015年8月18日商品房买卖合同为本约合同，从而确认辽宁高院原审认定，判决维持原判。
辽宁高院在一审判决中认定2011年团购房协议属于借款协议，但未进一步对2014年9月选房协议在性质上属于房屋买卖合同进行认定，更没有对该选房协议属于预约合同作出认定，没有明确区分预约和本约，尽管其认定陈某义与宏缘公司在2015年8月18日才签订商品房买卖合同。
最高人民法院的判决对购房协议定性准确，紧紧抓住了当事人明确的意思表示，结合商品房买卖合同的成立条件，详细考察了合同可履行程度，对团购房协议（非商品房买卖合同）、选房协议（商品房买卖预约合同）和商品房买卖合同（本约合同）的性质依次作出认定。
（二）仲裁案例
在所援引的仲裁案例中，仲裁庭阐述了一般情况下当事人缔结合同整个过程所历经的三个阶段，即不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约。仲裁庭继而指出，缔约磋商阶段原则上受诚实信用原则约束，而且不排除当事人针对磋商事项作出约定；预约和本约则在当事人之间均成立合同关系，而区分预约和本约的主要标准就是当事人在合同中的意思表示。这与上述诉讼案例中最高人民法院的意见是一致的；那么在当事人意思表示不明确或有争议时，仲裁庭认为，“应当通过考察约定内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定”。这恰恰就是该仲裁案件中的特殊情况。
该案所涉《投资意向书》在交易主体、标的、先决条件、交易安排和价格上均不确定，需要在履行中双方协同和促成。而且双方在《投资意向书》中明确，仅其中的“定金条款”等部分条款对双方具有约束力。除此之外，该《投资意向书》没有法律约束力。虽然双方签订《投资意向书》是为了促进各方最终签署正式协议的意思表示明确，但意向书中有限的具有约束力的条款并未能构成案涉交易所需的基本条款，不符合合同成立的条件，不属于预约合同，而仅是各方前期沟通的阶段性备忘录，其中有约束力的条款则是双方针对磋商事项作出的约定。
在双方当事人对《投资意向书》性质存有争议的情况下，仲裁庭根据合同成立的条件要求，准确认定《投资意向书》系双方当事人在磋商和沟通中达成的部分具有约束力的合意，不符合合同成立的条件，不是预约合同。该案仲裁庭在裁决中对有关约定性质存在争议时，根据合同成立的条件因素来判断是否构成预约合同进行了生动的诠释。有关《投资意向书》非预约合同的定性准确，说理充分。
四、问题探究
在上述诉讼案例中，最高人民法院在二审判决中明确论述了预约合同的判断标准，认为根本标准在于当事人的意思表示，即“当事人是否有意在将来另行订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容”。相比之下，在上述仲裁案例中，仲裁庭则在当事人的意思表示之外，进一步明确了“当事人意思表示不明确或有争议时”预约合同的判定问题。这主要涉及预约合同的判断标准问题，以及在仲裁和司法实践中的具体运用问题。
（一）预约合同的概念
预约合同，顾名思义，是相对于本约合同而言的，也被称为预备性契约。《民法典》首次在立法层面确定了预约合同为独立合同，其第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”由此可见，预约合同就是当事人约定将来在一定期限内订立本约合同而达成的合同。当事人约定将来在一定期限内订立合同（本约）的意思表示是预约合同的主要特征，也是预约合同双方当事人的主要合同义务。既然预约合同是独立的合同，那它就应当符合合同成立的基本要求，包含确定的、将来所要订立合同的主体、标的等基本要件。
就预约合同的特征而言，预约合同主要是为将来签订本约合同进行事先磋商，具有阶段性；作为独立的合同，自然对合同双方具有约束力；包含将来要订立合同的基本内容，预约明确；同时约定将来订立合同的期限，从而具有期限性。
（二）预约合同的判断标准考察
预约合同是对交易主体就民商事交易进行磋商谈判阶段化成果的预先约定，其主要功能是明确在未来一定期限内签订本约，对交易双方的权利义务进行具体约定，以便达成最终交易。预约的主要目的是约定再行订立本约，而本约的目的则是约定履行最终交易。由此，预约与本约的区别是显而易见的。
关于预约合同的认定标准，有观点认为结合《民法典》有关预约合同的规定，与本约不同，预约认定标准具有合意性和明确性。合意性表明预约当事人以订立本约为目的，以探求当事人真实意思表示为标准；明确性则要求预约包含必要的合同条款，尽管其内容的明确性要弱于本约。在合同条款约定不明确时，存疑的约定是认定为预约还是本约，又存在客观解释论和主观解释论。
从笔者所作的资料查询来看，突出强调预约合意性的专家居多。王利明教授就认为，“除了订立本约合同之外，预约合同不能形成其他的具体的债权债务关系。否则，预约合同的性质可能会发生变化”。 刘贵祥法官也认为，“预约的核心特征在于：当事人在赋予阶段性谈判结果以法律约束力的同时，要求就共同关注的全部实质性内容达成一致才能完成交易”。 简而言之，预约合同的特征在于双方在将来订立本约合同的意思表示和协商结果受到法律保护、约束，但预约合同所包含的条款不必过于详细、明确。
也有研究指出，司法实践中预约合同的认定标准主要有意思表示标准与履行标准。意思表示标准是指，本约和预约应根据当事人的意思表示进行判断，要看当事人是否有意再订立一个新的合同，以最终确定双方的权利义务关系；履行标准是要看合同的内容是否明确。如果合同内容不明确导致合同履行不确定，就无法认定为本约合同。如果预约合同内容比较完备，一方当事人也履行了主要合同义务，应被认定为本约合同。从《民法典》生效实施前的法院判例看，似乎采纳履行标准的较多。 从有关仲裁裁决的评述文章看，此前已有仲裁案件的仲裁庭也实际采纳了这一标准。 在上述诉讼案例中，最高人民法院明确认为意思表示标准是判定预约合同的根本标准。在上述仲裁案例中，仲裁庭在意思表示标准之外，也明确了特殊情况下采纳履行标准的必要性，还特别表明了是否符合合同成立条件在特定案件中对判断有关约定是否构成预约合同的重要性。这说明，在《民法典》生效实施后，司法及仲裁实践中有关预约合同的判定标准较之前发生了很大的变化。
（三）“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合标准更加契合实际
学术上有关预约合同合意性和明确性的认定标准，与司法实践中关于预约合同意思表示标准和履行标准实际上是对应的、一致的。合意性强调的是当事人的意思表示，明确性则关注的是合同内容是否完备、能否强制履行。
在《民法典》第495条有关预约合同规定的基础上，2023年12月5日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）正式实施，其中第6条是关于“预约合同的认定”，即“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立”。
由此可见，《合同编通则司法解释》明确规定了以“意思表示为主、履行为辅”的预约合同认定标准。只要当事人通过相应的文件（认购书等）约定或通过相应的行为（交付定金）担保将来在一定期限内订立合同，能够确定将来订立合同的主体、标的等内容的，预约合同成立。当事人通过认购书等文件已就合同主体、标的、价格或报酬等主要内容达成合意，符合合同成立条件，但明确约定将来一定期限内另行订立合同的，仍为预约合同；没有约定将来一定期限内另行订立合同的，本约合同成立；虽然约定将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，本约合同成立。
无论是以前学术界有关预约合同侧重于当事人意思表示的认定标准、过往司法实践中主要采纳履行标准，还是目前《合同编通则司法解释》有关预约合同以“意思表示为主、履行为辅”的认定标准，都失之偏颇，不够全面，均无法全面妥善解决实践中的问题。上述仲裁案例表明，就相关约定，在当事人意思表示不明确或者当事人对约定性质存有争议时，有关约定是否符合合同成立的条件则成为判定是否构成预约合同的主要标准。显然，意思表示和履行行为并不是认定预约合同的“唯二”标准。另外，《合同编通则司法解释》在预约合同的认定上存在过于强调当事人意思表示之嫌。上述法院诉讼案例则表明，在实践中可履行性在判定合同性质以及是否是预约还是本约方面同等重要。
笔者认为，就预约和本约合同的认定而言，客观上应当采纳“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合判定标准。一是预约和本约都是合同，都是当事人意思自治的结果，应当遵循契约自由精神，尊重当事人意思自治原则，体现并确认预约的核心特征和主要功能，符合预约合同的根本目的和价值追求；二是在当事人有关另行签订本约的意思表示之外，或者在该意思表示不明或存有争议时，当事人有关合同约定的内容是否可强制履行及其可履行程度，以及是否已实际履行在实践中是一个现实的、客观的考量；三是考虑到实践中的特殊情形，认定标准本身要具有包容性，从而更具有实际可操作性和普适性；四是规定本身要更加契合交易实际，能够准确判定合同性质，妥善公平解决纠纷，维护交易秩序稳定，促进经济社会发展。
（四）认定标准的实践运用
1.磋商约定
当事人根据诚实信用原则就交易事项进行缔约磋商，就相关磋商事项作出约定，约定对双方当事人具有法律约束力。如果这些具有约束力的磋商约定并未能构成有关交易所需的基本条款，不符合合同成立的条件，不属于预约合同。磋商约定是否符合合同成立条件是关键。前述仲裁案例所涉《投资意向书》中有约束力的条款属于此类磋商约定。
2.他类合同
涉及多个合同，就交易事项及所要判定的合同性质而言，尽管合同已经成立，但其并未明确所涉交易的实质条款，不符合所涉交易合同的基本要件，合同性质和类别不同，该合同属于他类合同，与所要判定的本约合同及预约合同无关。合同的实质约定及合同性质是关键。前述诉讼案例所涉2011年团购房协议即属此类，其实质是借款协议。
3.预约合同
当事人双方有关约定内容已经构成所涉交易所需的基本条款，本质上属于有关交易事项的约定，符合合同成立的条件，但当事人约定在一方履行相应行为后双方再行签订最终交易合同，该合同属于预约合同。前述诉讼案例所涉2014年9月9日选房协议即属于此类预约合同。
这里，约定符合合同成立条件、当事人有关另行签订本约的意思表示，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行是三个主要因素。在合同成立的前提下，如果当事人明确表示需要另行签订本约以履行最终交易，则该合同当属预约，即便合同内容已经确定到无需另行订立本约即可强制履行的程度，当事人意思表示是关键；如果当事人没有表示需要另行签订本约，但合同内容尚未确定到无需另行订立本约即可强制履行，则该合同仍属预约，合同内容是否确定可履行是关键。
4.本约合同
当事人双方有关约定内容已经构成所涉交易所需的基本条款，本质上属于有关交易事项的约定，符合合同成立的条件，而且合同内容已经确定到无需另行订立本约即可强制履行，该合同即为本约。前述诉讼案例所涉2015年8月18日商品房买卖合同为本约。在该案中，如果陈某义与宏缘公司在2014年9月9日选房协议明确了房屋的房号、面积、单价等事项的基础上，又根据确定的房屋价格明确约定需要补交的房款，但并未约定在陈某义补交购房款后双方再行签订商品房买卖合同，则该选房协议就是本约，就是正式的商品房买卖合同。陈某义依据该选房协议在补交房款后可直接要求宏缘公司履行交房义务。在合同约定明确可履行的状态下，当事人有关另行签订本约的意思表示是关键；即便当事人双方约定将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，该合同本身即为本约，实际履行则是关键。
结束语
根据《民法典》有关预约合同的规定，结合《合同编通则司法解释》有关预约和本约合同的认定标准评价，通过对本文所援引的两起典型诉讼案例和仲裁案例的述评分析，笔者认为，在实践中，对预约合同的认定应当采纳综合标准，结合具体案情，准确识别，恰当认定，推动有关预约、本约合同认定的司法裁判和仲裁裁决标准认识一致，尺度统一，从而促进法律的适用，提高裁判水平。
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定标准，学界有合意性与明确性之分，司法和仲裁实践中则有意思表示标准与履行标准之分。从《民法典》施行前的司法及仲裁实践看，采纳履行标准的居多，多数学者则持合意性或意思表示标准观点。《民法典》施行后的典型仲裁和诉讼案例则表明，实践中实际采纳的并非单一标准。笔者认为，结合典型案例探究最高人民法院相关司法解释趋向，“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合标准能够更好地尊重当事人的意思自治、更有效地体现预约合同的目的与价值、更广泛地契合交易实际。
关键词
预约?本约?诉讼?仲裁?认定标准
在《民法典》施行之前，我国在立法层面无论是《民法通则》还是《合同法》均未规定预约合同，部分学者承认预约合同的存在。2012年7月1日起施行的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
首次在司法上承认预约合同的概念。该解释第2条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。2021年1月1日起施行的《民法典》在立法上首次承认预约合同，其第495条第1款规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”，第2款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。对《民法典》实施以来相关典型仲裁和诉讼案例的对比考察，有助于我们进一步厘清有关预约合同判定标准的认识，更好地做好裁判工作。
一、仲裁案例
（一）基本案情
在我国某仲裁机构近年裁决的一起投资意向书争议仲裁案件
中，首先需要由仲裁庭审理认定的重要事项就是案涉《投资意向书》的性质问题，即其是不是预约合同。
在该案中，申请人与三被申请人签署《投资意向书》，其抬头载明“本投资意向书描述申请人及其指定的关联公司（投资方）拟投资（本次投资）目标公司的主要投资条款”，“实际控制人/现有股东、投资方和目标公司均确认，以下条款为各方真实意思表示，各方将尽最大努力根据下述条款尽快完成并签署正式法律文件，以促成本次投资的及时完成”；《投资意向书》正文分列投资当事人及相关方、投资意向方案、交易及交割，以及其他事项等四个部分。其中，“投资当事人及相关方”部分列明了投资方（申请人）、目标公司（第三被申请人）、实际控制人（第一被申请人）和现有股东（第一和第二被申请人）及其持股比例。“投资意向方案”列明了交易基准日，并在“交易安排”条款中载明“为本次投资之目的，目标公司现有股东（或现有股东指定的主体）将新设一家有限责任公司（新设公司）”，新设公司应将目标公司全部零售门店及其他相关资产变更至新设公司名下，新设公司及变更至新设公司名下的零售门店应取得正常经营所需要的各项资质并处于可经营状态（资产重组）。投资方通过受让现有股东（即转让方）所持新设公司股权的方式取得新设公司100%股权。上述资产重组完成后，目标公司及转让方不再继续从事和新设公司存在同业竞争的业务。该部分另就估值作价依据和经营性资产等作出约定。“交易及交割”部分载明了“陈述与保证”“过渡期”“投资先决条件”。其中，“过渡期”条款载明，“本投资意向书签署之日起至投资方变更为新设公司股东的工商变更完成之日的期间为过渡期。在过渡期内，除为新设公司与目标公司的资产重组目的外，实际控制人/现有股东应保证目标公司和新设公司保持正常经营管理，保持目标公司、新设公司的资产和业务范围不发生重大变化，以及章程或公司治理准则不发生可能影响本次投资的变化，并且不得作出有损于投资方利益的行为；《投资意向书》在“其他”部分中载明了定金条款、排他期义务、保密义务、适用法律及争议解决、法律约束力，以及其他约定条款。其中，“定金条款”约定，“投资方应在本投资意向书签署后7个工作日内向实际控制人/现有股东支付定金人民币800万元，若实际控制人/现有股东违反本投资意向书中关于‘排他性义务’或‘保密义务’的约定，或在未能提供双方均认可的特殊理由的情况下主动终止本次交易，则现有股东应双倍返还投资者”“若投资方对目标公司、新设公司进行了充分的尽职调查，尽职调查得到的结果不存在影响本次交易的重大不利因素，但投资方仍决定不投资的或排他期届满未有明确意见的，定金不予退还”。“排他期义务”约定，“本投资意向书签署之日起6个月内或本协议各方协商一致的其他日期（以两者中晚到的日期为准）为排他期。在排他期内，各方不得就目标公司、新设公司股权转让或增资事宜与第三方进行磋商、向第三方提供任何相关资料”。“法律约束力”条款约定，“本投资意向书仅作为各方前期沟通阶段性备忘录，目的是促进各方最终签署正式协议，因此除了‘定金条款’、‘排他期义务’、‘保密义务’和‘适用法律及争议解决’条款之外，本投资意向书没有法律约束力”。
（二）双方当事人相关主张
在案件审理中，申请人和被申请人均未就《投资意向书》效力本身提出异议。申请人认为双方当事人签署的《投资意向书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被申请人认可双方签订《投资意向书》的事实，没有提出《投资意向书》无效的意见，但认为只有其中的“定金条款”“排他期义务”“保密义务”“适用法律及争议解决”“法律约束力”条款对双方具有法律约束力。
针对《投资意向书》的性质，双方当事人存在分歧。申请人认为它“仅作为各方前期沟通的阶段性备忘录”，被申请人认为《投资意向书》是预约合同，应当适用《民法典》第495条的规定。
（三）仲裁庭意见
首先，仲裁庭认定《投资意向书》已经依法成立，并确认其合法有效。其次，关于《投资意向书》的性质，仲裁庭认为，根据《民法典》第495条规定，预约合同系约定未来签订合同（或称正式合同、本约）的合同。案涉《投资意向书》分为抬头和正文两部分。抬头部分载明，本投资意向书“描述”申请人及其关联公司“拟投资”被申请人的“主要投资条款”，“各方将尽最大努力根据下述条款尽快完成并签署正式法律文件，以促成本次投资的及时完成”。从文义来看，此处的“描述”“拟投资”“尽最大努力”等词语说明双方有意进行拟议中的交易，但不足以表明双方之间已形成买卖的具体权利义务。《投资意向书》正文部分逐项载明了“投资方”“目标公司”“实际控制人”“现有股东”“交易基准日”“交易安排”“估值/作价依据”“经营性净资产”“过渡期”“投资先决条件”“定金条款”“排他期义务”“保密义务”“适用法律及争议解决”“法律约束力”“其他约定”，其中约定带有明显的不确定性。例如，《投资意向书》载明投资方为“申请人及其指定的关联公司”，却未明确约定“关联公司”的名称；“交易安排”载明为本次投资之目的，目标公司现有股东（或现有股东指定的主体）将新设一家公司，投资方通过受让现有股东所持新设公司股权的方式取得新设公司100%股权，这说明交易的直接标的系新设公司的100%股权，但《投资意向书》未约定新设公司的注册资本数额等。更为重要的是，《投资意向书》“法律约束力”条款约定，“本投资意向书仅作为各方前期沟通的阶段性备忘录，目的是促进各方最终签署正式协议，因此除了‘定金条款’、‘排他期义务’、‘保密义务’和‘适用法律及争议解决’条款外，本投资意向书没有法律约束力”，该约定已明确表明《投资意向书》仅部分条款具有约束力，甚至说明“投资方”“目标公司”“实际控制人”“现有股东”“交易基准日”“交易安排”“估值/作价依据”“经营性净资产”“过渡期”“投资先决条件”“其他约定”等条款，均不当然具有约束力。
仲裁庭进而指出，当事人之间缔结合同的过程有时存在从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。缔约磋商阶段原则上受诚实信用原则约束，且不排除当事人针对磋商事项作出约定；预约和本约则在当事人之间均成立合同关系，但应根据当事人在合同中的意思表示予以区分。当事人意思表示不明确或有争议时，应当通过考察约定内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。本案《投资意向书》在交易主体、标的、先决条件、交易安排和价格上存在明显的不确定性，在《投资意向书》履行中需要双方相互协助和积极促成。
仲裁庭最后认为，应当尊重《投资意向书》关于仅“定金条款”“排他期义务”“保密义务”“适用法律及争议解决”具有约束力的约定，但因该等具有约束力的条款未构成本次交易所需的基本条款，《投资意向书》既不属于本约，也不属于预约，而属于《投资意向书》所称“本投资意向书仅作为各方前期沟通的阶段性备忘录，目的是促进各方最终签署正式协议”的约定。换言之，《投资意向书》系双方当事人在磋商和沟通中达成的部分具有约束力的合意。
（四）主要意义
该案中，申请人和被申请人基于《投资意向书》的履行产生纠纷，申请人依据其中的仲裁条款提请仲裁。双方当事人对《投资意向书》的性质，在认识上存在分歧，意见不一。仲裁庭首先需要明确《投资意向书》的性质，对其效力进行认定，才能在此基础上就申请人的仲裁请求进行审理，作出裁决。最为重要的是，仲裁庭认定，《投资意向书》既不属于本约，也不属于预约，而是双方当事人在磋商和沟通中达成的部分具有约束力的合意，其实质是预约合同的判定标准问题。该案仲裁庭有关《投资意向书》是不是预约合同的认定考量，反映了《民法典》生效实施后有关预约合同判定标准的最新仲裁实践。
二、诉讼案例
（一）基本案情
1.案件事实
沈阳农商行大东支行与谷某、宏缘公司之间发生金融借款合同纠纷案。2014年，辽宁高院曾就此案作出判决，查封、扣押、冻结宏缘公司财产，其中包括10月23日查封的宏缘公司开发的房产（该房产是本文所探讨的诉讼案件的案涉房屋）。2016年，辽宁高院作出第二次裁定后再次查封该房屋。
本文所援引研究的诉讼案件的原告陈某义系上述金融借款合同纠纷案的案外人。由于陈某义和宏缘公司签订了房屋买卖合同，约定买卖房产，而房产却在交付前被查封，陈某义以其正当利益受到损害，遂向法院提起案外人执行异议之诉，申请排除对案涉房屋的强制执行。
经查明，原告陈某义2011年与宏缘公司签订《“观泉路50号”项目团购房协定》，约定陈某义应在规定期限内选择楼号、房号，否则合同将自动解除。2013年，陈某义委托张春为代理人和宏缘公司签订《团购房代收房款给付利息协定》，约定标的物以及价款。2014年9月9日，双方签订《关于团购客户陈某义选房协议》，载明标的物及价款，同时约定在陈某义补交购房款后，双方签订商品房买卖合同。补交齐房款后，陈某义于2015年8月18日与宏缘公司签订《商品房买卖合同》，清晰载明标的物和价款，宏缘公司出具入住通知书一份。陈某义名下在沈阳市无其他用于居住的房产。
2.法院判决
（1）一审判决
辽宁高院认为，本案主要问题在于陈某义就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条，辽宁高院指出陈某义所购案涉房屋是在双方签订正式的买卖合同之前便被人民法院查封，并不符合《执行异议和复议规定》第29条第1项的要求，即“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，故对于陈某义的执行异议之诉，人民法院不予支持。辽宁高院判决驳回原告陈某义的诉求。
（2）二审判决
二审中，最高人民法院对一审中辽宁高院适用《执行异议和复议规定》第29条予以肯定。最高人民法院指出，本案应重点审查的事项为陈某义是否为《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者购房人，关键是要确定其与宏缘公司签订的商品房买卖合同是否系在人民法院查封之前所订立。最高人民法院认为，预约合同与本约合同的根本区别在于当事人订立该合同时是否以未来订立另一合同为目的与意思表示。依据各项经查明的事实，最高人民法院认为陈某义与宏缘公司于2015年8月18日订立的合同系真正有效的房屋买卖合同，而这发生在案涉房屋被查封之后。最高人民法院遂在二审中作出了维持原判的判决。
（二）问题焦点
1.主要争点
本案需要解决的实体问题是，二审上诉人陈某义有关排除针对案涉房屋强制执行的诉讼请求能否成立。根据《执行异议和复议规定》第29条，消费者购房人对于商品房享有的民事权益能够排除强制执行，但需要同时满足三个法定条件。其中之一是，陈某义和宏缘公司应当在人民法院查封涉案房屋之前就已签订合法有效的书面房屋买卖合同，这也是本案的焦点。而想要确定陈某义签订的合同是否满足此条件，就要明确陈某义所签合同的性质。
从上述已查明事实可以得知，涉及该要求的合同为陈某义与宏缘公司2014年9月9日签订的选房协议和2015年8月18日签订的房屋买卖合同。案涉房屋2014年10月23日被法院查封（2016年10月22日届满，2016年11月15日被再次查封）。如果2014年9月的选房协议是正式的商品房买卖合同（本约），则该协议签订在案涉房屋被法院查封之前，符合法律规定的条件；如果2014年9月的选房协议仅仅是预约合同，2015年8月18日签订的房屋买卖合同才是本约合同，那么房屋买卖合同正式签订在法院对案涉房屋查封之后，不符合法律规定的条件。对本案涉及的房屋买卖合同性质（预约或本约）的认定是案件审理的关键。
2.法律规范
本案是执行异议之诉上诉案，涉及执行异议之诉，以及与执行异议之诉相关的两个案件。一个是沈阳农商行大东支行诉宏缘公司和谷某金融借款纠纷案，另一个是北方公司诉宏缘公司工程欠款纠纷案。所涉及的主要法律规范如下：一是《执行异议和复议规定》，这是认定上诉人陈某义执行异议之诉能否成立的主要依据；二是《民法典》有关合同成立及预约合同的规定，这是认定选房协议是否为本约合同的主要依据；三是《民事诉讼法》相关规定，涉及执行异议之诉及其上诉的规定。
三、案例评述
（一）诉讼案例
在上述诉讼案例中，最高人民法院认为，陈某义与宏缘公司于2011年签订团购房协议时，房屋买卖合同项下的标的物不仅尚未确定，宏缘公司在收取陈某义交付的所谓房款后还要向其支付利息，不符合房屋买卖合同的基本要件，一审辽宁高院认定团购房协议属于借款协议并无不当；陈某义与宏缘公司在2014年9月9日签订的选房协议中，明确了房屋的房号、面积、单价等事项，又根据确定的房屋价格约定需要补交的房款，本质上属于有关房屋买卖事项的约定；双方在选房协议中明确约定在陈某义补交购房款后双方签订商品房买卖合同，宏缘公司提供一次免费更名的机会，据此陈某义依据选房协议只能要求与宏缘公司再行订立商品房买卖合同，并不能直接要求宏缘公司依据该选房协议履行交房义务，双方必须通过订立商品房买卖合同才能最终确定房屋买卖合同项下的各项权利义务关系。由此，最高人民法院根据当事人意思表示，结合合同履行考量，明确2014年9月9日选房协议为预约合同，而2015年8月18日商品房买卖合同为本约合同，从而确认辽宁高院原审认定，判决维持原判。
辽宁高院在一审判决中认定2011年团购房协议属于借款协议，但未进一步对2014年9月选房协议在性质上属于房屋买卖合同进行认定，更没有对该选房协议属于预约合同作出认定，没有明确区分预约和本约，尽管其认定陈某义与宏缘公司在2015年8月18日才签订商品房买卖合同。
最高人民法院的判决对购房协议定性准确，紧紧抓住了当事人明确的意思表示，结合商品房买卖合同的成立条件，详细考察了合同可履行程度，对团购房协议（非商品房买卖合同）、选房协议（商品房买卖预约合同）和商品房买卖合同（本约合同）的性质依次作出认定。
（二）仲裁案例
在所援引的仲裁案例中，仲裁庭阐述了一般情况下当事人缔结合同整个过程所历经的三个阶段，即不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约。仲裁庭继而指出，缔约磋商阶段原则上受诚实信用原则约束，而且不排除当事人针对磋商事项作出约定；预约和本约则在当事人之间均成立合同关系，而区分预约和本约的主要标准就是当事人在合同中的意思表示。这与上述诉讼案例中最高人民法院的意见是一致的；那么在当事人意思表示不明确或有争议时，仲裁庭认为，“应当通过考察约定内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定”。这恰恰就是该仲裁案件中的特殊情况。
该案所涉《投资意向书》在交易主体、标的、先决条件、交易安排和价格上均不确定，需要在履行中双方协同和促成。而且双方在《投资意向书》中明确，仅其中的“定金条款”等部分条款对双方具有约束力。除此之外，该《投资意向书》没有法律约束力。虽然双方签订《投资意向书》是为了促进各方最终签署正式协议的意思表示明确，但意向书中有限的具有约束力的条款并未能构成案涉交易所需的基本条款，不符合合同成立的条件，不属于预约合同，而仅是各方前期沟通的阶段性备忘录，其中有约束力的条款则是双方针对磋商事项作出的约定。
在双方当事人对《投资意向书》性质存有争议的情况下，仲裁庭根据合同成立的条件要求，准确认定《投资意向书》系双方当事人在磋商和沟通中达成的部分具有约束力的合意，不符合合同成立的条件，不是预约合同。该案仲裁庭在裁决中对有关约定性质存在争议时，根据合同成立的条件因素来判断是否构成预约合同进行了生动的诠释。有关《投资意向书》非预约合同的定性准确，说理充分。
四、问题探究
在上述诉讼案例中，最高人民法院在二审判决中明确论述了预约合同的判断标准，认为根本标准在于当事人的意思表示，即“当事人是否有意在将来另行订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容”。相比之下，在上述仲裁案例中，仲裁庭则在当事人的意思表示之外，进一步明确了“当事人意思表示不明确或有争议时”预约合同的判定问题。这主要涉及预约合同的判断标准问题，以及在仲裁和司法实践中的具体运用问题。
（一）预约合同的概念
预约合同，顾名思义，是相对于本约合同而言的，也被称为预备性契约。《民法典》首次在立法层面确定了预约合同为独立合同，其第495条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”由此可见，预约合同就是当事人约定将来在一定期限内订立本约合同而达成的合同。当事人约定将来在一定期限内订立合同（本约）的意思表示是预约合同的主要特征，也是预约合同双方当事人的主要合同义务。既然预约合同是独立的合同，那它就应当符合合同成立的基本要求，包含确定的、将来所要订立合同的主体、标的等基本要件。
就预约合同的特征而言，预约合同主要是为将来签订本约合同进行事先磋商，具有阶段性；作为独立的合同，自然对合同双方具有约束力；包含将来要订立合同的基本内容，预约明确；同时约定将来订立合同的期限，从而具有期限性。
（二）预约合同的判断标准考察
预约合同是对交易主体就民商事交易进行磋商谈判阶段化成果的预先约定，其主要功能是明确在未来一定期限内签订本约，对交易双方的权利义务进行具体约定，以便达成最终交易。预约的主要目的是约定再行订立本约，而本约的目的则是约定履行最终交易。由此，预约与本约的区别是显而易见的。
关于预约合同的认定标准，有观点认为结合《民法典》有关预约合同的规定，与本约不同，预约认定标准具有合意性和明确性。合意性表明预约当事人以订立本约为目的，以探求当事人真实意思表示为标准；明确性则要求预约包含必要的合同条款，尽管其内容的明确性要弱于本约。在合同条款约定不明确时，存疑的约定是认定为预约还是本约，又存在客观解释论和主观解释论。
从笔者所作的资料查询来看，突出强调预约合意性的专家居多。王利明教授就认为，“除了订立本约合同之外，预约合同不能形成其他的具体的债权债务关系。否则，预约合同的性质可能会发生变化”。 刘贵祥法官也认为，“预约的核心特征在于：当事人在赋予阶段性谈判结果以法律约束力的同时，要求就共同关注的全部实质性内容达成一致才能完成交易”。 简而言之，预约合同的特征在于双方在将来订立本约合同的意思表示和协商结果受到法律保护、约束，但预约合同所包含的条款不必过于详细、明确。
也有研究指出，司法实践中预约合同的认定标准主要有意思表示标准与履行标准。意思表示标准是指，本约和预约应根据当事人的意思表示进行判断，要看当事人是否有意再订立一个新的合同，以最终确定双方的权利义务关系；履行标准是要看合同的内容是否明确。如果合同内容不明确导致合同履行不确定，就无法认定为本约合同。如果预约合同内容比较完备，一方当事人也履行了主要合同义务，应被认定为本约合同。从《民法典》生效实施前的法院判例看，似乎采纳履行标准的较多。 从有关仲裁裁决的评述文章看，此前已有仲裁案件的仲裁庭也实际采纳了这一标准。 在上述诉讼案例中，最高人民法院明确认为意思表示标准是判定预约合同的根本标准。在上述仲裁案例中，仲裁庭在意思表示标准之外，也明确了特殊情况下采纳履行标准的必要性，还特别表明了是否符合合同成立条件在特定案件中对判断有关约定是否构成预约合同的重要性。这说明，在《民法典》生效实施后，司法及仲裁实践中有关预约合同的判定标准较之前发生了很大的变化。
（三）“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合标准更加契合实际
学术上有关预约合同合意性和明确性的认定标准，与司法实践中关于预约合同意思表示标准和履行标准实际上是对应的、一致的。合意性强调的是当事人的意思表示，明确性则关注的是合同内容是否完备、能否强制履行。
在《民法典》第495条有关预约合同规定的基础上，2023年12月5日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）正式实施，其中第6条是关于“预约合同的认定”，即“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立”。
由此可见，《合同编通则司法解释》明确规定了以“意思表示为主、履行为辅”的预约合同认定标准。只要当事人通过相应的文件（认购书等）约定或通过相应的行为（交付定金）担保将来在一定期限内订立合同，能够确定将来订立合同的主体、标的等内容的，预约合同成立。当事人通过认购书等文件已就合同主体、标的、价格或报酬等主要内容达成合意，符合合同成立条件，但明确约定将来一定期限内另行订立合同的，仍为预约合同；没有约定将来一定期限内另行订立合同的，本约合同成立；虽然约定将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，本约合同成立。
无论是以前学术界有关预约合同侧重于当事人意思表示的认定标准、过往司法实践中主要采纳履行标准，还是目前《合同编通则司法解释》有关预约合同以“意思表示为主、履行为辅”的认定标准，都失之偏颇，不够全面，均无法全面妥善解决实践中的问题。上述仲裁案例表明，就相关约定，在当事人意思表示不明确或者当事人对约定性质存有争议时，有关约定是否符合合同成立的条件则成为判定是否构成预约合同的主要标准。显然，意思表示和履行行为并不是认定预约合同的“唯二”标准。另外，《合同编通则司法解释》在预约合同的认定上存在过于强调当事人意思表示之嫌。上述法院诉讼案例则表明，在实践中可履行性在判定合同性质以及是否是预约还是本约方面同等重要。
笔者认为，就预约和本约合同的认定而言，客观上应当采纳“以意思表示标准和履行标准为主，兼顾其他因素”的综合判定标准。一是预约和本约都是合同，都是当事人意思自治的结果，应当遵循契约自由精神，尊重当事人意思自治原则，体现并确认预约的核心特征和主要功能，符合预约合同的根本目的和价值追求；二是在当事人有关另行签订本约的意思表示之外，或者在该意思表示不明或存有争议时，当事人有关合同约定的内容是否可强制履行及其可履行程度，以及是否已实际履行在实践中是一个现实的、客观的考量；三是考虑到实践中的特殊情形，认定标准本身要具有包容性，从而更具有实际可操作性和普适性；四是规定本身要更加契合交易实际，能够准确判定合同性质，妥善公平解决纠纷，维护交易秩序稳定，促进经济社会发展。
（四）认定标准的实践运用
1.磋商约定
当事人根据诚实信用原则就交易事项进行缔约磋商，就相关磋商事项作出约定，约定对双方当事人具有法律约束力。如果这些具有约束力的磋商约定并未能构成有关交易所需的基本条款，不符合合同成立的条件，不属于预约合同。磋商约定是否符合合同成立条件是关键。前述仲裁案例所涉《投资意向书》中有约束力的条款属于此类磋商约定。
2.他类合同
涉及多个合同，就交易事项及所要判定的合同性质而言，尽管合同已经成立，但其并未明确所涉交易的实质条款，不符合所涉交易合同的基本要件，合同性质和类别不同，该合同属于他类合同，与所要判定的本约合同及预约合同无关。合同的实质约定及合同性质是关键。前述诉讼案例所涉2011年团购房协议即属此类，其实质是借款协议。
3.预约合同
当事人双方有关约定内容已经构成所涉交易所需的基本条款，本质上属于有关交易事项的约定，符合合同成立的条件，但当事人约定在一方履行相应行为后双方再行签订最终交易合同，该合同属于预约合同。前述诉讼案例所涉2014年9月9日选房协议即属于此类预约合同。
这里，约定符合合同成立条件、当事人有关另行签订本约的意思表示，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行是三个主要因素。在合同成立的前提下，如果当事人明确表示需要另行签订本约以履行最终交易，则该合同当属预约，即便合同内容已经确定到无需另行订立本约即可强制履行的程度，当事人意思表示是关键；如果当事人没有表示需要另行签订本约，但合同内容尚未确定到无需另行订立本约即可强制履行，则该合同仍属预约，合同内容是否确定可履行是关键。
4.本约合同
当事人双方有关约定内容已经构成所涉交易所需的基本条款，本质上属于有关交易事项的约定，符合合同成立的条件，而且合同内容已经确定到无需另行订立本约即可强制履行，该合同即为本约。前述诉讼案例所涉2015年8月18日商品房买卖合同为本约。在该案中，如果陈某义与宏缘公司在2014年9月9日选房协议明确了房屋的房号、面积、单价等事项的基础上，又根据确定的房屋价格明确约定需要补交的房款，但并未约定在陈某义补交购房款后双方再行签订商品房买卖合同，则该选房协议就是本约，就是正式的商品房买卖合同。陈某义依据该选房协议在补交房款后可直接要求宏缘公司履行交房义务。在合同约定明确可履行的状态下，当事人有关另行签订本约的意思表示是关键；即便当事人双方约定将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，该合同本身即为本约，实际履行则是关键。
结束语
根据《民法典》有关预约合同的规定，结合《合同编通则司法解释》有关预约和本约合同的认定标准评价，通过对本文所援引的两起典型诉讼案例和仲裁案例的述评分析，笔者认为，在实践中，对预约合同的认定应当采纳综合标准，结合具体案情，准确识别，恰当认定，推动有关预约、本约合同认定的司法裁判和仲裁裁决标准认识一致，尺度统一，从而促进法律的适用，提高裁判水平。
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