司法识别海事国际惯例的实体标准与程序构造研究

司法识别海事国际惯例的实体标准与程序构造研究 安馥? 【摘要】海事国际惯例是涉外海事审判的重要依据之一。目前，我国海事审判理论对海事国际惯例的研究多着眼于海事国际惯例的适用问题，然而适用的前提是识别，识别问题不解决，适用问题便无从谈起。本文针对海事国际惯例的司法识别问题，从实体标准和程序构造两个方面对其进行研究。在实体标准方面，提出规范性和合法性两个标准。在程序构造方面，从启动、证明、确认三个方面建立海事国际惯例进入司法的程序。笔者建议通过案例指导制度，完善海事国际惯例的司法识别程序，明确海事国际惯例识别的实体标准，并对相关海事国际惯例进行汇编整理。 【关键词】海事国际惯例 司法识别 实体标准 程序构造 一、问题的提出 众所周知，海事活动具有很强的涉外性。因此，海事领域对统一规范的要求比其他领域更为迫切，它要求航运各方在世界各港口可适用同样的规则、承担同样的责任、履行同样的义务、享有同样的权利。各地规则的不同势必阻碍航运业的发展以及最终影响到国际贸易的发展。海事国际惯例的存在便很好的解决了这个问题。海事国际惯例是基于古老的航运实践而自发产生的，它代表着国际海事实践中行之有效的既存秩序，一定程度上反映着多数国家在国际海事交往中的共同价值追求以及海事活动中被当事人所广泛接受的利益分配原则。 在发生纠纷时，根据海事国际惯例确定当事人之间的权利义务关系，更易为身处海事领域当事各方所接受。 我国是航运大国，在世界航运经济中占有举足轻重的地位，在司法中适用国际惯例已经得到我国相关法律的确认。如：1986年《民法通则》第一百四十二条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定”，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；”第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。1992年《海商法》在“涉外关系的法律适用”一章明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；”“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》中明确规定涉外合同当事人可选择的准据法包括“国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律。” 然而，以上法律的规定只是一种抽象的表达，仅仅为海事国际惯例成为解决实际纠纷的依据提供了一个正当性的前提，即提供了效力基础，没有任何可操作性。在实践中，海事国际惯例并不是确定存在、显而易见的，需要发掘和论证，而且海事国际惯例也不能自动成为待决案件解决的最佳方案。因此，只有当该海事国际惯例被当事人证实、进而由法官识别和认可时，它才可作为解决纠纷的依据，从而适用于司法。 目前理论界对海事国际惯例的研究多着眼于对海事国际惯例的适用问题，论证适用问题的一个隐含的前提是，海事国际惯例是显而易见已经存在的。而事实情形是，具体案件中的海事国际惯例到底是否存在以及其内容是什么，该惯例如何进入司法，现有论证并不充分。因此存在着海事国际惯例识别的需要，识别问题不解决，适用问题便无从谈起。而现有的法律规定并不能解决如何识别以及在此过程中又应遵循怎样的标准与程序问题，这便是本文要研究的问题。 二、实体标准：规范性与合法性 目前没有统一的、具有可操作性的识别标准。标准应该具有极强的可操作性，以避免法官滥用自由裁量权。 （一）内在标准：规范性 法官在运用海事国际惯例裁判具体案件时，不但要指出是按照海事国际惯例认定案件事实的，而且还要指出海事国际惯例的具体内容。这就要求海事国际惯例应该明确清晰，即应具有明确的权利义务配置功能以及规范的表达形式。一方面，法官主要是利用海事国际惯例中的权利义务配置关系解决相关纠纷，因此海事国际惯例一定要包含相关利害关系人的权利义务安排；另一方面，海事国际惯例应当是可以归纳为具体的、确定的规则，这样才能进入司法成为裁判规则。 另外，海事国际惯例的规范性还要求其具有实效性，即海事国际惯例作为一种规范在现实中一定范围内被人们遵守与服从。学界也普遍认为实效性是判断是否称之为海事国际惯例的一个标准，但对于如何判断则没有一个可操作的标准。笔者认为，可以以非直接受害的第三者的反应作为标准来判断海事国际惯例的实效性。在海事领域中，如果违背了某项海事国际惯例，不仅受害者表示不公，非直接受害者的第三者也表示反对，要求违反者遵守海事国际惯例。 （二）外在标准：合法性 一般而言，被司法认可的海事国际惯例还必须符合存在于其外的外在标准，此类外部标准有制定法、公序良俗、政策。 1、海事国际惯例应当符合制定法 海事国际惯例进入司法应当符合制定法的要求。 一方面，海事国际惯例应当符合国家法律的基本原则，不能违背国家法律强制性规定。在司法实践中，法官尊重国家制定法是其本分，所以法官运用海事国际惯例在原则上需要符合国家法律的基本原则，不能违背国家法律的强制性规定，在国家法律有授权性规则、任意性规则或者法律没有明文规定或规定模糊时，海事国际惯例进入司法才成为必要的选择。海事国际惯例的符合法律检验可以分为如下几种情形：第一，在任意性规范允许海事国际惯例介入的场合，立法者已经预置了其合法性，其法官的任务只是发现和适用该领域的海事国际惯例，海事国际惯例的效力优于相关的制定法；第二、当任意性规范并没有明确允许海事国际惯例介入，而相关领域的海事国际惯例又与该任意性规范冲突时，该如何处理？笔者认为，此种情形中既然涉及任意性规范，如果法官能够判明某些海事国际惯例构成当事人之间的约定，则其就可以排斥任意性规范的适用。否则，法官就可以运用自由裁量权进行判断；第三、在强行性规范排斥海事国际惯例介入的场合，如果海事国际惯例合乎该规范的规定和内在精神，则可以将其作为适用法的辅助因素；否则，便不具有合法性，因此便不具有司法适用性；第四、在法律没有规定，海事国际惯例替补法律出场时，因为出现法律空缺，所以，在这种情形中并不存在用制定法检验海事国际惯例的合法性问题。 另一方面，从海事国际惯例的效力范围上看，海事国际惯例的司法运用不能损害其效力范围之外的人的合法利益，这是因为海事国际惯例与特定行业、特定社会群体相连，它是在特定行业、特定社会群体中逐渐形成并被普遍遵守的行为模式，是特定行业、特定社会群体之内的人们共同意志的体现，目的在于维护成员的共同利益，满足成员的共同需要，同时由成员参与执行。因此，海事国际惯例不得对其效力范围之外的人设定义务从而损害他们的合法利益。 2、海事国际惯例应当符合公序良俗原则 如上所述，在法律没有规定，海事国际惯例替补法律出场的情形下，并不存在用制定法检验海事国际惯例的合法性问题。然而这并不代表对其毫无约束，在这种情况下，海事国际惯例应当合乎整体的法律精神。在民商法领域，可用于判断海事国际惯例是否合乎法律精神的原则是“公序良俗”原则。虽然“公序良俗”原则本身涉及价值判断问题，其内涵比较模糊，但“我们所能做的和所应做的，绝非从整体上取消公序良俗的标准，而是尽量为这标准注入新的、限定性的内涵，使其在不丧失理论包容力的同时，能尽可能清晰地为法官裁量提供司法指导。” 根据学界的界定，所谓公序良俗原则，是指“民事主体的应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。”　“公共秩序”是指对社会整体而言具有根本意义的秩序，它是社会存在及其发展所必要之一般的秩序， 包括政治秩序和经济秩序。“善良风俗”是指社会秩序所应具有的基本的道德准则，它是社会所尊重的基本伦理要求，意在强调社会秩序之基本的“论理性”。 公共秩序与善良风俗大部分同其范围，前者是自外部的社会秩序而言，后者是自内部的道德观念而言，同系以社会国家之健全的发展为目标，而使阻碍此发展的一切法律行为悉为无效。 某一海事国际惯例如果违背了公共秩序和善良风俗，阻碍了国家与社会健全的发展，那么该海事国际惯例也就不可能在司法实践中得以运用。 3、海事国际惯例应当符合公共政策 在我国正处于社会转型的大背景下，公共政策在整个国家的政治经济生活中发挥着重要的作用。由于多数公共政策最终要体现为法律法规，所以，公共政策在很多方面是与法律制度重合的。因此，海事国际惯例的合政策性检验是指在法律规则缺席的情况下，公共政策作为海事国际惯例合法与否的标准，检验其是否具有司法适用性。 这种对海事国际惯例的合政策性检验是十分必要的。海事国际惯例起源于海运强国古老的海事实践，这决定了其不可能与我国特定的政治、经济发展需要完全吻合。一方面，海事国际惯例一般是特殊商业团体为了追求自身利益而自发形成的，因此，海事国际惯例一般不可能关注海事实践领域之外的第三方利益，更不会适当照顾到国家与社会利益。另一方面，海事国际惯例往往是各个航运国家妥协的结果，其内容不可能与中国特定的发展目标完全相一致。发达国家凭借其在国际海事领域中的影响力，往往可以使其国内法的修改变动、新判例的产生等对国际海事领域产生重大的影响，从而使海事国际惯例的内容更多地反映着其国内利益、法律文化以及价值追求。 三、程序构造：启动、证明与确认 前文明确了海事国际惯例的识别标准，然而诉讼是根据程序进行的，包括海事国际惯例在内的所有裁判依据也是通过司法程序进入到判决书的。海事国际惯例适用于司法还需要依靠相应的程序构造。海事国际惯例的司法识别程序存在如下几个重要的环节：当事人对某项海事国际惯例的主张、当事人对该项海事国际惯例的举证、法官依据职权对该项海事国际惯例的确认。当事人在诉讼中主张适用海事国际惯例是海事国际惯例进入司法的前提条件和启动环节。当事人举证证明以及法官确认海事国际惯例是其最终能适用的依据。 （一）程序启动 1、当事人在诉讼中主张适用海事国际惯例 起诉是民事案件得以启动、法院介入民间纠纷的前提，如果海事国际惯例是原告主张其权利的根据，那么原告就需要在起诉时与诉讼请求一并提出海事国际惯例。 那么，如果原告在起诉时并没有提及某项海事国际惯例，或者某项海事国际惯例并非原告的权利根据而只是对待证事实起辅助证明作用，那么原告是否可以在进入诉讼之后提出海事国际惯例作为权利根据或是作为待证事实的依据？笔者认为，答案是肯定的。另外，如果海事国际惯例乃是被告的权利依据或者对待证事实起证明作用，那么被告也可以在诉讼阶段主张存在某项海事国际惯例。也就是说，无论是原告还是被告，主张海事国际惯例的一方均可以在事实调查或者法庭辩论阶段提出和论证自己对海事国际惯例的主张。 2、法官根据释明权提出海事国际惯例 当事人没有提及海事国际惯例，那么法官又该如何处理呢？笔者认为，如果当事人在其起诉时的诉讼请求、事实理由或者辩论阶段提出的权利依据中已经包含了主张海事国际惯例的意思，但由于其自身法律知识和法律技能贫乏，因而未能正确地或者清楚地表达出其依据乃是海事国际惯例时，法官可以运用释明权提示当事人。所谓“释明权”是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。 在我国法官行使释明权具有比较充分的正当性。这是因为，行使释明权有利于当事人充分理解诉讼中的细节，有利于当事人服判息讼，促进社会和谐，从而减少上诉上访。但是，法官行使释明权不能妨碍对方当事人行使诉讼权利，因此法官在对一方当事人进行释明的同时，应该告知对方当事人，并允许当事人对法官的释明行为提出异议。 （二）当事人举证 与法官行使释明权将海事国际惯例引入司法程序不同，经过当事人的主张而进入司法程序的海事国际惯例只是当事人眼中的行为根据或是事实根据，并不一定为法官所知。因此就存在海事国际惯例的证明问题。 1、举证责任及其分配规则 笔者认为，海事国际惯例的查明应以当事人举证为主。理由如下：首先，最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中关于外国法的查明所体现的精神是以当事人自己证明为主。海事国际惯例在民事诉讼中其地位与外国法类似。其次，海事国际惯例涵盖的范围很广，且随着海事实践的发展，其不断变化，要求海事法院法官了解所有的海事国际惯例，是完全不合理也很难达到的要求。最后，海事国际惯例在某种意义上而言是一种客观存在的事实，是海事领域内的共识和行动准则。海事领域内的当事人最清楚自己的行为准则是什么，因此，其可以根据自己的知识清楚的判断出自己的行为依据是国家法律还是海事国际惯例。 解决了由谁举证的问题，接下来还存在举证责任在当事人之间如何分配的问题。如上所述，海事国际惯例识别的标准有两点，即规范性和合法性。笔者认为，在海事国际惯例的证明责任上应采取分配制度，即由主张适用海事国际惯例的当事人承担规范意义上的证明责任，证明海事国际惯例的存在，而由对海事国际惯例提出质疑的当事人证明其合法性。这样分配证明责任是十分合理的，如果将所有的证明责任都交由主张海事国际惯例的当事人一方承担，则在责任配置上有失均衡，更为重要的是，从认识论角度而言，有关海事国际惯例的合法性问题我们不可能肯定地予以证明，但是我们可以令人信服地表明什么是不合法的。 2、当事人的举证方式 明确了举证责任，再进一步的问题是，当事人可以采取何种举证方式证明海事国际惯例的存在？在我国法定的证据形式中，当事人在证明海事国际惯例的存在方面可以用的证据形式是及其有限的，物证、视听资料、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录基本上可以排除在外，当事人可以利用的只有证人证言和书证这两种证据形式。 首先，证人证言。海事国际惯例是长期的海事实践中形成的，当事人可以聘请海事领域的专家或具有代表的机构提供证人证言。其次，书证。在书证方面海事国际惯例的表现形式主要是国际标准合同条款、国际组织制订的相关文件以及“具有国际声望”的国内立法与判例。 3、法官查明 如果当事人对其主张的海事国际惯例不能举出有力的证据，怎么办？按照举证责任的分配原则，法官当然可以直接判定负举证责任的当事人举证不能。但如果相应的某项海事国际惯例对案件具有决定性的作用，如不查明将导致不正义的后果，则根据我国民事诉讼证据规则的相关规定，法官可以依据自己的职权对相关的海事国际惯例进行调查，以确认该海事国际惯例是否存在。另外，在当事人不能举证证明海事国际惯例存在的情况下，也可以申请法院调取该证据。 （三）法官确认 在当事人主张海事国际惯例并举证证明后，接下来就是法官如何确认了。法官确认海事国际惯例可以分为以下几种情况：1、当事人举证证明。当事人举证以后，法官可以审查该海事国际惯例的合法性、真实性以及与案件的关联性，依据证据规则，作出认定。2、当事人自认。当事人对他方在诉讼中所主张的海事国际惯例，以言辞或行为表示承认，则只要该海事国际惯例内容明确，则可以直接确认。3、通过司法认知确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条明确规定属于当事人无需举证证明的事实，包括：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。如果海事国际惯例属于以上范围，则可以直接认定。 四、海事国际惯例司法识别的制度建设 在司法裁判中，海事国际惯例只能也必须扮演辅助的角色，而不可能代替或者优先于法律去发挥主导作用。但在当下，乃至以后的很长时间内，海事国际惯例仍然是法官判决部分案件的有效依据之一，因此，对海事国际惯例的司法识别应提炼出一系列制度，进而促进其完善。 （一）程序 由于在程序上无章可循，法官在具体操作中没有相对规范的操作程序和认定标准。海事国际惯例在司法实践中的运用显得若有若无，似乎全凭法官个人意志进行决断。在举证方面还是遵循“谁主张谁举证”之原则，随意性与不确定性较大。此外，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中并没有将海事国际惯例列入到“人民法院调查收集证据”之中，因此在当事人举证与法院调查取证之间并没有形成制度性协调机制。建议：第一、确立海事国际惯例证明责任的分配制度；第二、建立当事人举证与法院调查取证之间的协调机制。 （二）案例指导制度 由于海事国际惯例自身的不确定性、程序法上欠缺相应的程序保障、法官对海事国际惯例的认识存在差异、法官自由裁量权的运用不统一等等造成同案不同判的现象时有发生。 最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》提出了建立和完善案例指导制度。在中国，建立案例指导制度是一项重大的司法改革，其建立设想可以概括为：首先，案例指导制度的目的在于统一法律适用标准，指导下级法院审判工作；其次，最高人民法院和高级人民法院是指导性案例的发布主体，其中后者在其辖区范围内发布案例；再次，所发布的指导性案例所涉及的是法律运用问题；复次，所发布的指导性案例一般由案例和案例指导规则构成，其中案例指导规则包括从案例中总结出的一般规则以及如何确定案件事实等；最后，所发布的指导性案例可作为裁判理由，即各级人民法院可以参考指导性案例并可将其作为裁判理由加以阐释，如果认为不应当参考，那么可以在裁判文书中加以说明。 所发布的指导性案例有可能涉及到海事国际惯例识别问题。一方面，在我国通过立法确认海事国际惯例的识别标准并不现实，通过发布指导性案例有利于统一海事国际惯例的识别标准，防止在类似案件中出现不同的裁判结果。此外，通过发布指导性案例还可以为海事国际惯例的识别提供便利，避免不必要的重复性工作，从而在一定程度上节约司法资源，提高司法的效率。 （三）汇编整理 从司法操作角度而言，海事国际惯例的规范化整理便于确定其具体内容，有利于在司法实践中对其进行识别，充分发挥其应有的作用。对于中国当下司法实践而言，海事国际惯例的规范化整理意味着对其进行必要的调查与汇编。 如上所述，海事国际惯例的表现形式主要是国际标准合同条款、国际组织制订的相关文件以及“具有国际声望”的国内立法与判例。首先，在国际标准合同方面。例如：“1976年金康租船合同条款”就是国际上通用的标准租船合同；其次，在国际组织制订的相关文件方面。例如：《海牙-维斯比规则》成为国际上大多数国家确认承运人权利义务的规范；再次，在“具有国际声望”的国内立法方面。例如：1906年英国《海上保险法》，成为其他国家司法的参照和借鉴对象，被广泛视为是对调整该领域的基本的古老的原则的编纂；最后，在“具有国际声望”的判例方面。例如：新杰森条款、喜马拉雅条款、 殷琪玛利条款、米兰条款等等，许多直接由判例所确立的或者以涉案船舶的名字命名的法律原则，已成为海商法重要的原则和法学理论。