如果双方没有书面协议，法院是如何判断合同关系成立的？
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终1871号
上诉人（一审原告）：武汉某数字技术公司。
委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高涛，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴某，男。
委托诉讼代理人：张婉清，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华强，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳某科技公司。
委托诉讼代理人：刘军，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张婉清，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉某科技公司。
委托诉讼代理人：刘军，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭奔波，广东君强律师事务所律师。
上诉人武汉某数字技术公司因与被上诉人吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2022年2月23日作出的（2021）鄂01知民初11153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，并于2023年11月17日公开开庭审理。武汉某数字技术公司的委托诉讼代理人陈爱云、高涛，吴某、深圳某科技公司的委托诉讼代理人张婉清，吴某的委托诉讼代理人王华强，深圳某科技公司、武汉某科技公司的委托诉讼代理人刘军，武汉某科技公司的委托诉讼代理人谭奔波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武汉某数字技术公司于2021年8月24日向一审法院提起诉讼，请求：1.判令深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某立即停止侵害“依泰斯卡三维地质建模、分析与设计系统V3.2”（简称ItasCADV3.2）计算机软件著作权的行为，并判令其销毁计算机、服务器、存储器等设备内保存或运行的侵权复制品以及源代码；2.判令深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某在《中国知识产权报》《中国勘察设计》以及深圳某科技公司的公司网站首页醒目位置向武汉某数字技术公司公开赔礼道歉，其中在网站首页的道歉信保留1年；3.判令深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某赔偿武汉某数字技术公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计500万元。事实和理由：武汉某数字技术公司成立于2004年10月12日，原名称为武汉某咨询公司，致力于地学领域三维数字化计算机软件开发，自2004年起至2013年历时11年完成了包括图形与算法函数库（以下简称Drawing3D）、二次开发包（以下简称SDK）核心基本模块的开发，在此基础上完成了ItasCAD地质建模与分析模块、二维图模块、数据库等应用模块的开发。吴某曾为武汉某数字技术公司的技术骨干，掌握武汉某数字技术公司的所有软件源代码。吴某注册成立了深圳某科技公司、武汉某科技公司，并从武汉某数字技术公司离职。吴某将武汉某数字技术公司的ItasCAD软件代码提供给武汉某科技公司，组织武汉某科技公司对ItasCAD软件代码进行修改，经过少量修改后短时间内形成了包括“秉睦地质三维建模与分析系统”BM_GeoModeler在内的多个软件。深圳某科技公司、武汉某科技公司大量推广和销售BM_GeoModeler软件。深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某侵犯了武汉某数字技术公司对ItasCADV3.2等软件享有的修改权、复制权、发行权、信息网络传播权等著作权。深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某的行为使武汉某数字技术公司遭受了巨大的经济损失，应当承担相应法律责任。
深圳某科技公司、武汉某科技公司一审辩称：（一）深圳某科技公司是某勘察院与朱某团队为实现勘察信息化工作而设立的研发型公司，本案纠纷在根本上是投资人之间的商事纠纷，武汉某数字技术公司提起本案以及另案的诉讼是滥用权利，有违诚实信用原则；（二）武汉某数字技术公司就相同事由重复提起诉讼，法院应裁定驳回起诉；（三）深圳某科技公司没有实施武汉某数字技术公司诉称的侵害计算机软件著作权行为，法院应驳回武汉某数字技术公司以相同事由提起的重复诉讼，驳回武汉某数字技术公司的全部诉讼请求。
吴某一审辩称：同意深圳某科技公司的答辩意见。即使深圳某科技公司、武汉某科技公司的行为侵害计算机软件著作权，吴某系深圳某科技公司、武汉某科技公司的员工，吴某的行为系职务行为，根据法律规定，侵权责任应由深圳某科技公司、武汉某科技公司承担，与吴某无关。
一审法院认定事实：
武汉某数字技术公司成立于2004年10月12日，曾使用“****（武汉）咨询有限公司”的公司名称，后于2020年5月25日变更为现公司名称。吴某于2015年5月11日入职武汉某数字技术公司，工作岗位为软件开发工程师，后于2018年10月12日从武汉某数字技术公司离职。2018年5月，吴某和某勘察院为共同投资设立深圳某科技公司签订投资合同。2018年7月26日，吴某与某勘察院共同投资的深圳某科技公司成立，经营范围为工程软件、环境地质软件等相关开发、销售和技术服务。2018年8月17日，武汉某科技公司成立，吴某任该公司负责人。2017年5月3日，武汉某咨询公司以著作权人的名义登记了名称为“依泰斯卡三维地质建模、分析与设计系统V3.2”的软件（即ItasCADV3.2软件）著作权，计算机软件著作权登记证书记载的开发完成日期为2017年3月20日，权利取得方式为原始取得。
2018年1月28日，某勘察院（甲方、受让方）与武汉某咨询公司（乙方、让与方）签订《Itasca技术转让合同》（合同编号：ICCL2018-S0115）。该合同约定：乙方将授权甲方拥有ItasCADV3.2全模块和二次开发包的永久使用权，甲方支付相应费用（采购费和技术转让费）。该合同条款包括：“第一条：采购内容和技术要求：采购内容中包含二次开发包1套和ItasCADV3.2全模块永久使用权1套，所采购内容以满足甲方进行定制开发、自主新产品开发为原则。（1）采购内容：包括ItasCADV3.2数据库、地质建模与分析应用、二次开发包、图形和算法函数库；（2）技术要求：图形与算法函数库以动态库形式提交，二次开发包以C#语言源代码和函数库形式提交，二次开发包的具体内容参见附件一；……。第二条：为保证甲方有效实施，本项技术，乙方应向甲方提交以下许可程序及许可资料：（1）ItasCADV3.2全模块光盘；（2）ItasCADV3.2USB开发加密锁；（3）ItasCADV3.2产品手册和开发人员手册。第三条：权属约定：（1）ItasCADV3.2系乙方在中华人民共和国内注册的软件产品，拥有著作权。本次转让不改变乙方对该产品的权属关系；（2）甲方利用系统开发的功能（插件和模块）或可独立运行的新产品产权归甲方所有。甲方可以一次性将乙方提供的软件和二次开发包转让给其控股公司（仅限一次转让，且仅能转让给一家控股公司），除此之外，甲方不得向第三方转让乙方提供的产品；（3）甲方有权向第三方转让独立研发的插件和模块，但转让的产品若包含乙方提供、属乙方所有的动态库时，需向乙方缴纳该动态库的专用技术转让费。相应地，甲方开发的插件或模块搭载在乙方产品向外销售时，乙方将向甲方支付技术转让费。第四条：专有技术转让费：（1）甲方向第三方转让的成果中包含乙方所提供的二次开发包以外的底层动态库时，甲方应向乙方支付的技术转让费标准为：a.年销售量中的10套（含10套）部分，按照2.5万元/套计；b.年销售量中11～20套（含20套）部分，按照1.8万元/套计：c.年销售量中超过20套部分，按照1.2万元/套计。（2）甲方开发的插件或模块搭载在乙方产品内向第三方转让时，乙方应支付的技术转让费额度视具体情况另行协商，但其总和不得超过上述标准，且采用相同的折扣计算标准。……第八条：甲方向乙方支付采购和技术转让的费用及支付方式为：（1）合同费用总额为38万元，其中ItasCADV3.2全模块转让费18万元，二次开发包20万元；（2）采购与技术转让费由甲方分三次支付给乙方。……”该合同附件一为ItasCADV3.2二次开发包主要功能模块列表。
2019年6月27日，某勘察院向武汉某咨询公司支付38万元（软件费用）。此外，深圳勘察公司（甲方）与深圳某科技公司（乙方）另签订《软件二次开发包转让协议书》。2020年11月16日，武汉某数字技术公司（甲方）与深圳某科技公司（乙方）签订《协议书》。该协议约定：因历史因素，甲、乙双方主营业务所涉及的技术、产品、市场等方面存在深层联系，乙方引进了甲方于2018年1月28日转让给第三方（某勘察院）的地质三维建模二次开发包永久使用权、图形和算法函数库动态链接库等，本着自愿的原则，双方签署本协议；一、甲方同意乙方就2020年12月31日之前（含当日）所签合同应支付的技术转让费调整为人民币68.9万元，乙方在收到甲方开具的合法发票后的10个工作日内一次性付清，逾期按照每天万分之五的标准支付违约金；二、自2021年1月1日起，乙方向合同用户所提供包含图形和算法函数库在内的软件、或采用图形和算法函数库开展技术服务（含政府资助项目），以自然年计算的技术转让费保底额度为25万元/年，超过400万部分按6%的标准支付，计算依据为年度内的开票额；三、为满足一套二次开发包一次仅供一人使用的法律要求，乙方同意补充购买二次开发包；乙方在2020年度内补充购买2套，不享受免费技术支持，后续根据需求再行决定是否购买；四、在双方存续期间，上述条款长期有效；五、本协议作为附件二合同ICCL2018-S0115的补充，双方认可乙方承继该合同甲方某勘察院的权利和义务，甲方继承依泰斯卡（武汉）咨询有限公司的权利和义务。2020年11月25日，武汉某数字技术公司发出客户签收确认单。此后，深圳某科技公司书面确认了二次开发包U盘及二次开发包单机版加密锁。2020年12月4日，深圳某科技公司向武汉某数字技术公司汇款108.9万元（软件费及技术转让费）。2021年4月14日，深圳某科技公司向武汉某数字技术公司汇款6.25万元（技术转让费）。2021年7月8日，深圳某科技公司向武汉某数字技术公司汇款6.25万元（技术转让费）。
2018年12月至2020年8月，深圳某科技公司与长江三峡勘测研究院有限公司（武汉）、黄河勘测规划设计有限公司、浙江省水利水电勘测设计院、中国电建集团西北勘测设计研究院有限公司、深圳大学、中煤科工集团西安研究院有限公司等多家单位签订技术服务合同、培训协议、软件采购合同、货物采购国内贸易合同、技术开发（委托）合同等以技术服务及软件采购为主要内容的商业合同。深圳某科技公司在上述期间内，因对外销售软件、提供技术开发及培训等服务签订的合同总金额近1017万元。其中，2019年12月10日，深圳某科技公司与黄河勘测规划设计研究院有限公司签订《秉睦地质三维建模与分析系统采购合同》，约定的购置内容为8套“秉睦地质三维建模与分析系统（V1.0）”软件，其中包括5套ItasCADV3.0免费升级至BM_GeoModelerV1.0，合同总价75万元。2019年3月23日，广东省工程勘察设计行业协会对深圳某科技公司、某勘察院作为完成单位的成果“工程勘察三维信息化整体解决方案研究”出具《科学技术成果鉴定证书》（粤勘设鉴字〔2019〕001号）。
在本案一审立案前，武汉某数字技术公司以吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司为共同被告，向一审法院提起侵害计算机软件著作权纠纷的另案民事诉讼，一审法院已予立案并审理，案号为（2021）鄂01知民初10677号。
武汉某数字技术公司自行作出的《ItasCAD与BM_GeoModeler软件对比》述称：将ItasCADV3.2和BM_GeoModelerV3.0进行对比的结果为，主程序对象树相同率92.9%，菜单命令相同率92.2%，图标命令相同率97.3%，三维建模功能数量相同率86.4%，二维成图功能数量相同率100%，工程应用功能数量相同率100%，核心功能操作数量相同率93%以上。武汉某数字技术公司自行作出的《ItasCAD安装目录文件与BM_GeoModeler安装目录文件对比》记载：ItasCAD共123个文件/文件夹，BM_GeoModeler共334个文件/文件夹，其中62个文件/文件夹名称相同。武汉某数字技术公司自行作出的《BM_GeoModeler软件与ItasCAD软件的相同的情况说明》述称：在BM_GeoModeler软件的安装目录下使用dnSpy软件打开BM_GeoModeler.exe文件后，该文件包含的静态资源有ItasCAD软件程序的图标（logo）。
一审法院认为，《计算机软件保护条例》第八条第一款规定了软件著作权人享有的修改权、复制权、发行权、信息网络传播权等项权利。武汉某咨询公司以著作权人的名义登记了名称为“依泰斯卡三维地质建模、分析与设计系统V3.2”的软件（即ItasCADV3.2软件）。在无相反证明的情形下，可认定自武汉某咨询公司更名后的武汉某数字技术公司系ItasCADV3.2软件的著作权人，武汉某数字技术公司对该软件享有的著作权应受法律保护。本案中，武汉某数字技术公司主张深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某的行为共同侵犯了ItasCADV3.2软件享有的修改权、复制权、发行权、信息网络传播权等著作权，武汉某数字技术公司对其主张的上述侵权事实负有证明责任。武汉某数字技术公司提起的另案民事诉讼系针对涉及“ItasCADV3.2”软件二次开发包的涉嫌侵权行为，因此，武汉某数字技术公司的本案起诉不属于重复诉讼。深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某主张本案起诉系重复诉讼的抗辩意见不成立。
本案一审中，为证明深圳某科技公司等用于营利的BM_GeoModeler软件系擅自对ItasCADV3.2软件修改后形成的侵权软件的事实，武汉某数字技术公司提交了《ItasCAD与BM_GeoModeler软件对比》《ItasCAD安装目录文件与BM_GeoModeler安装目录文件对比》《BM_GeoModeler软件与ItasCAD软件的相同的情况说明》等书面陈述意见以及《科学技术成果鉴定证书》。一审法院认为：1.上述书面陈述意见系由武汉某数字技术公司单方作出，该书面陈述不属于司法鉴定意见，且该书面陈述并未对软件源程序等软件基本要素进行完整比对，因此深圳某科技公司的上述证据不足以证明BM_GeoModeler软件与ItasCADV3.2软件之间在源程序构成、软件撰写方式等方面的异同；2.即使按照深圳某科技公司上述书面陈述意见的结论，BM_GeoModeler软件与ItasCADV3.2软件之间在主程序、命令、三维建模功能等方面仍存在一定差异，两者也并非同一软件；3.即使存在深圳某科技公司将ItasCADV3.2软件以BM_GeoModeler软件的名义申请科学技术成果鉴定的情形，上述《科学技术成果鉴定证书》本身并未证明深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某已实施了侵权事实。综上，武汉某数字技术公司的证据不足以证明深圳某科技公司等三被告用于营利的BM_GeoModeler软件系擅自对ItasCADV3.2软件修改后形成的侵权软件的事实。
另据一审已查明事实，某勘察院与武汉某咨询公司、武汉某数字技术公司与深圳某科技公司先后签订有《Itasca技术转让合同》《协议书》。基于上述两份合同的约定以及某勘察院与深圳某科技公司之间特定投资关系的事实，深圳某科技公司已通过合同的方式取得了ItasCADV3.2软件的相关使用权。具体而言：深圳某科技公司在满足进行定制开发、自主新产品开发的原则下，有权永久性地使用ItasCADV3.2软件（包括ItasCADV3.2数据库、地质建模与分析应用、图形和算法函数库）；深圳某科技公司对其利用ItasCADV3.2软件开发的功能（插件和模块）或可独立运行的新产品享有权利。此外，上述合同的双方当事人还约定了专有技术转让费事宜，合同双方当事人在约定情形下均有向对方按年销售量支付专有技术转让费的义务。因此，武汉某数字技术公司与深圳某科技公司之间就ItasCADV3.2软件使用权、软件销售利益分享等事宜存在特定的合同及合作关系。鉴于武汉某数字技术公司与深圳某科技公司存在的特定关系及双方订立合同的根本目的，深圳某科技公司成立后虽与多家机构签订商业合同并对外提供了BM_GeoModeler软件及技术服务，但深圳某科技公司的上述行为并未明显超出双方既有的合同及合作关系的范畴；即使深圳某科技公司对外提供的BM_GeoModeler软件系基于ItasCADV3.2软件修改所形成，BM_GeoModeler软件仍可视为归深圳某科技公司所有的、利用ItasCADV3.2软件并针对不同客户需求开发的可独立运行的新产品。深圳某科技公司的上述经营行为，并不妨碍武汉某数字技术公司依据双方既有的合同及合作关系向深圳某科技公司主张合同权利、取得约定收益。综上，深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某主张未侵犯ItasCADV3.2软件著作权的抗辩意见成立。
一审法院依照《计算机软件保护条例》第八条第一款第三项、第四项、第五项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决：“驳回原告武汉某数字技术公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告武汉某数字技术公司负担。”
武汉某数字技术公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持武汉某数字技术公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司未经许可擅自使用和修改武汉某数字技术公司享有著作权的ItasCADV3.2软件（以下简称权利软件）的源代码，开发、销售侵权软件BM_GeoModeler系列软件（以下简称涉案软件）。经比对，涉案软件与权利软件实质性相似，侵犯了武汉某数字技术公司就权利软件享有的修改权、复制权、发行权、信息网络传播权等著作权。吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司在一审中已经自认涉案软件是修改权利软件源代码而形成的作品。（二）一审法院举证责任分配错误，武汉某数字技术公司已经提交了《安装目录文件对比》等证据证明涉案软件与权利软件构成实质性相似，举证责任应转移到深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某，由其证明涉案软件不属于侵权软件。（三）深圳某科技公司、武汉某科技公司、吴某基于《Itasca技术转让合同》《协议书》获得开发涉案软件权利的主张不能成立，武汉某数字技术公司从未向深圳某科技公司提供涉案软件大部分源代码，武汉某数字技术公司仅许可其使用权利软件的目标程序，未许可其修改权利软件。具体而言，1.武汉某数字技术公司与深圳某科技公司就权利软件并不存在销售利益分享的合同关系，《Itasca技术转让合同》涉及ItasCADV3.2软件、ItasCADV3.2二次开发包、图形与算法函数库3种产品，武汉某数字技术公司与深圳某科技公司仅就图形与算法函数库约定了销售利益的分享，还特别约定了不得向第三方转让ItasCADv3.2软件。2.BM_GeoModeler软件并不属于《Itasca技术转让合同》约定的“可独立运行的新产品”，“可独立运行的新产品”应包括两个要素：一是可独立运行，即不依赖于二次开发包；二是新产品，即不得是已有的产品。3.涉案软件基于权利软件修改形成，包括了权利软件和二次开发包，深圳某科技公司向第三人销售涉案软件，违反了《Itasca技术转让合同》约定不得向第三人转让权利软件、二次开发包的约定，还损害了武汉某数字技术公司的利益。（四）关于损害赔偿数额，请求法院参照权利软件的市场价格、投入成本、深圳某科技公司等的侵权获利金额、故意侵权的恶劣性等，酌定赔偿500万元经济损失。
吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司共同辩称：（一）武汉某数字技术公司基于《Itasca技术转让合同》已经将二次开发包的源代码全部交付给深圳某科技公司，深圳某科技公司凭借二次开发包的源代码完成了涉案软件的开发。（二）深圳某科技公司等从未获得权利软件的全套源代码，一审中也从未自认涉案软件系修改权利软件的源代码，深圳某科技公司获得的只是二次开发包的源代码，但二次开发包与权利软件的特殊关系，决定了涉案软件与权利软件也必然存在一定的相似性。（三）涉案软件属于深圳某科技公司依据《Itasca技术转让合同》开发的可独立运行的软件，武汉某数字技术公司与深圳某科技公司已经约定了相应的技术转让费，对收益内容达成了一致，深圳某科技公司开发涉案软件不构成侵权。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。武汉某数字技术公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
本院二审期间，武汉某数字技术公司为证明其主张，向本院提交了8份证据：1.ItasCAD软件手册；2.BM_GeoModeler软件手册；3.软件说明书对比；4.西北勘测院证明函及采购合同；5.软件发货清单；6.成都理工采购合同；7.吴某与朱某的QQ聊天记录；8.《深入浅出AutoCAD二次开发》图书。吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司对上述证据依次发表了具体的质证意见，本院对真实性无异议的证据予以确认，对其关联性及证明力，将结合全案事实在说理部分予以评析。
吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司为证明其主张，向本院提交了24份证据，具体包括武汉某数字技术公司企业信息、深圳某科技公司员工工资发放记录，朱某与深圳某科技公司蒋鹏的聊天记录、朱某担任武汉某数字技术公司总经理的新闻报道、武汉某数字技术公司官方网站、武汉某数字技术公司发送的《催促函》、另案公司利益纠纷案等相关材料。武汉某数字技术公司对上述证据依次发表了具体的质证意见，本院对真实性无异议的证据予以确认，对其关联性及证明力，将结合全案事实在判决说理部分予以评述。
一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：
（一）关于朱某身份情况
工商档案信息显示，2004年武汉某数字技术公司前身武汉某咨询公司的营业执照上登记的法定代表人为朱某。朱某作为武汉某咨询公司的法定代表人在2006年的外商投资企业变更（备案）登记申请书上签字。天眼查上的信息显示，朱某于2016年2月28日前担任武汉某数字技术公司董事长，于2016年2月28日、29日后担任经理、董事。
深圳某科技公司二审期间向本院提交深圳市盈正信息咨询有限公司出具的调查报告，用以证明朱某系武汉某数字技术公司的实际控制人。该调查报告调查时间为2023年1月9日-11日，调查结果为：目标人朱某仍是武汉某数字技术公司的实际老板，公司决策等由朱某负责；对外宣称因为公司发展需要，所以外资转内资，朱某的英文名作为法定代表人不适合对接国内的业务，所以现在由李杨挂名法定代表人。
（二）关于深圳某科技公司成立情况
2018年5月，某勘察院（甲方）与吴某（乙方）签订投资合同，约定双方在深圳市共同投资设立一家公司，并在武汉市成立分公司，经营范围为岩土工程、地灾、环境地质等专业领域的软件开发、产品销售、工程应用、工程咨询及培训等技术服务；甲方认缴出资为人民币600万元，乙方认缴出资为400万元。作为合同附件的《成立工勘信息技术公司的投资计划书》记载：“原Itasa（武汉）咨询有限公司团队是目前世界上为数极少（不超过3家）具备完成勘察基础平台研发的能力，在过去的8年时间内，围绕我国大型水电工程需要完水电行业定制功能研发，具备根据其他行业需求定制开发的技术条件。Itasca（武汉）咨询有限公司创始人朱某博士于1985年毕业于河海大学水文地质与工程地质专业，……。”“新公司由深工勘和朱某团队联合出资设立，分别持股60%和40%。”在所附的《研发团队现有人员表》中列明了包括朱某、李浩、吴某等14名人员的姓名、专业方向、分工等信息，其中朱某的分工为总负责，吴某的分工为力学计算、算法。针对该投资合同，某勘察院与吴某还签订了补充协议。
（三）关于技术转让合同涉及的软件情况
关于二次开发的功能模块及接口。技术转让合同《附件一：ItasCADV3.2二次开发包主要功能模块列表》记载了类别、基本功能以及主要接口或类，类别包括：主应用程序接口和基本窗口接口、自定义控件、插件接口、建模对象的定义与基本算法、建模对象功能应用、三维地质建模算法、建模流程、地质统计分析、岩体质量分级与参数取值、地应力查询。
武汉某数字技术公司向一审法院提交的有深圳某科技公司盖章的《客户签收确认单》显示，武汉某数字技术公司依据其与深圳某科技公司于2020年11月16日签订的《协议书》，向深圳某科技公司提供的产品内容包括：1.二次开发包U盘1个，以文件或文件夹形式储存的二次开发包C#源代码和动态链相关文件（包括文件后缀名为.dll和.cs的文件）；2.二次开发包单机版加密锁2个，序列号分别为：D255、D256。
（四）关于技术转让费的情况
2023年7月26日，武汉某数字技术公司向深圳某科技公司通过电子邮箱发送《关于提供营收合同、开票信息及支付技术转让费的催促函》，称根据双方2020年11月签订的协议书约定，自2021年1月1日起，乙方（深圳某科技公司）向合同用户所提供包含图形和算法函数库在内的软件、或采用图形和算法函数库开展技术服务（含政府资助项目），应以自然年计算，向甲方（武汉某数字技术公司）支付技术转让费。武汉某数字技术公司要求深圳某科技公司根据协议书约定，提供自2021年以来的完整、真实的营收合同及开票信息、政府资助项目情况，并支付2021年6月30日以后应付的图形和算法函数库技术转让费与相应滞纳金。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点问题为：吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司是否实施了侵害武汉某数字技术公司享有的涉案软件著作权的行为，以及如果侵权行为成立，吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司应承担的民事责任。
根据《Itasca技术转让合同》《软件二次开发包转让协议书》《协议书》的约定，深圳某科技公司作为被许可方，已经取得ItasCADV3.2应用软件以及二次开发包和数据库等相应软件的使用权，享有二次开发的权利，双方还对于二次开发成果的销售利益进行了约定，武汉某数字技术公司也以C#语言源代码和函数库形式向深圳某科技公司交付了二次开发包。根据技术转让合同第三条约定，深圳某科技公司有权利用武汉某数字技术公司交付的二次开发包等交付物开发产品，开发的产品包括两种类型：一种是插件和模块，另一种是可独立运行的新产品。吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司主张其开发的BM_GeoModeler软件系基于二次开发包开发的“可独立运行的新产品”，不属于侵权软件。武汉某数字技术公司则主张，涉案软件不是可独立运行的新产品，而是通过直接修改其非法获得的权利软件源代码而得到的侵权软件，不符合可独立运行的新产品的要求。基于双方此种许可使用合同关系，本案争议的核心在于判断深圳某科技公司、武汉某科技公司开发完成的BM_GeoModeler软件是属于利用二次开发包开发出的可独立运行的软件，还是通过修改非法获得的ItasCADV3.2源代码而得到的侵权软件。
首先，根据本案事实，深圳某科技公司及其武汉分公司的成立目的，即是为了在权利软件基础上进行二次开发，为此武汉某数字技术公司向某勘察院及深圳某科技公司交付了ItasCADV3.2应用软件及二次开发包的源代码及库文件。正常情况下，深圳某科技公司基于武汉某数字技术公司交付的二次开发包，在武汉某数字技术公司授权范围内进行开发即可实现其目的。武汉某数字技术公司并未证明，本案中深圳某科技公司存在使用其ItasCADv3.2源代码进行开发的必要性。并且，深圳某科技公司成立后，武汉某数字技术公司的原法定代表人朱某即带领其研发团队到深圳某科技公司从事二次开发工作，朱某是研发团队的负责人，吴某只是研发团队成员，并非研发团队负责人，武汉某数字技术公司没有证据证明吴某持有武汉某数字技术公司权利软件源代码并提供给了深圳某科技公司。
其次，武汉某数字技术公司提交其自行作出的ItasCADV3.2软件与BM_GeoModeler软件书面对比意见，用以证明二者的相似度。对此，本院认为，武汉某数字技术公司与深圳某科技公司存在许可使用合同关系，且武汉某数字技术公司已向深圳某科技公司交付过ItasCADV3.2应用程序及二次开发包部分源代码及动态库，基于二次开发包与权利软件的特殊关系，使用二次开发包所开发出的涉案软件与权利软件必然存在相似性，因此单纯依靠两软件的相似度对比，并不能得出武汉某数字技术公司所主张的结论。并且，根据武汉某数字技术公司提交的上述对比结果，双方软件在主程序对象树、菜单命令、图标命令以及核心功能操作数量上并不完全相同，存在一定差异，其中差异较大的是三维建模功能数量。而根据《Itasca技术转让合同》附件一，武汉某数字技术公司授权二次开发的主要功能模块类别就是建模。在界面风格上，两软件也存在一定区别，而这部分也属于允许二次开发的内容。由此可见，深圳某科技公司二次开发的主要内容与合同约定是相符的，现有证据不足以证明深圳某科技公司开发完成的涉案软件超出了合同许可的范围。
再次，武汉某数字技术公司还以深圳某科技公司对BM_GeoModeler软件的库文件名作了修改为由，主张深圳某科技公司修改了ItasCADV3.2软件和二次开发包源代码。对此，本院认为，在武汉某数字技术公司已经向深圳某科技公司交付二次开发包源代码及库文件的情况下，深圳某科技公司在二次开发过程中，可以根据开发需要对库文件名称进行修改，并对二次开发包中的源代码进行相应修改，上述修改行为并不涉及对于ItasCADV3.2软件源代码的修改。在武汉某数字技术公司未向本院说明其主张的ItasCADV3.2软件源代码与已经向深圳某科技公司交付的二次开发包源代码的具体区别情况下，现有证据不能证明深圳某科技公司开发完成的BM_GeoModeler软件修改了ItasCADV3.2软件的源代码。另，武汉某数字技术公司关于深圳某科技公司还复制了二次开发包以外的应用功能和转让协议之外的智力成果的主张，同样缺乏证据，本院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综合以上分析，考虑到二次开发包与ItasCADV3.2权利软件的特殊关系，武汉某数字技术公司提供的证据不足以证明吴某、深圳某科技公司、武汉某科技公司利用了二次开发包源代码、动态库等以外的其他未经武汉某数字技术公司授权的内容，不足以证明BM_GeoModeler软件系未经许可、非法修改ItasCADV3.2源代码而形成的侵权软件。并且，基于《Itasca技术转让合同》约定，如果深圳某科技公司对外销售的插件和模块搭载了武汉某数字技术公司ItasCADv3.2软件，也只需向武汉某数字技术公司支付技术转让费，并不构成侵权。武汉某数字技术公司与深圳某科技公司此后签订的《协议书》就技术转让费还作出进一步约定，深圳某科技公司根据约定向武汉某数字技术公司支付了技术转让费，以及武汉某数字技术公司在提起本案诉讼后仍向深圳某科技公司继续催要技术转让费的事实，也能够佐证深圳某科技公司开发BM_GeoModeler软件的行为并未超出双方合同约定的范围及方式。故武汉某数字技术公司主张深圳某科技公司侵害其ItasCADV3.2软件著作权的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，武汉某数字技术公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律无误，审理程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由武汉某数字技术公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐卓斌
审 判 员 颜 峰
审 判 员 徐 飞
二〇二三年十二月二十五日
法官助理 罗素云
书 记 员 郭云飞
