修改《保险法》的若干思考

《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)是在我国市场经济尚未形成，新旧体制转换时期根据保险业发展实际出台的—部大法，对促进民族保险业的健康发展起到了积极的作用。但是，时隔6年，国内国际经济金融环境、立法基础都发生了重大变革，《保险法》在许多方面已经不适应新的经济环境，迫切需要做大的修改。《保险法》修改的指导思想修改《保险法》要彻底转变观念，立足本国实际，顺应国际立法趋势。具体应体现以下四个方面： 市场化。保险立法应遵照保险市场运行、发展的规律，放开政府对保险市场的不必要的控制。市场化、自由化是国际保险立法的一大趋势，我们应顺应这一趋势。 国际化。保险立法应借鉴国际上的先进做法，并对照我国在国际公约中关于保险服务的承诺、修改与其不相适应的法律，并将公约的有些内容直接纳入国内立法。随着世界经济全球化的推进和中国加入WTO，我国的保险立法必须体现出国际化的特性。 公正性。保险立法应平等地对待保险经营主体和消费者，确保各种不同经营主体地位的平等，注重保护保险消费者的权益、强调保险经营和监管信息的透明和公开。安全性。保险立法应有助于保险业防范和化解经营风险，确保保险公司的最低偿付能力，力戒动荡和危机。《保险法》的立法体例《保险法》立法体例是将保险业法和保险合同法两者合在一部法典里规定。外资及中外合资保险企业主要由行政法规规范。国际上比较通行的做法是采取将保险业法与保险合同法分别立法的体例，如日本和德国。也有例外，我国台湾地区采用的是和我国《保险法》一样的合并式立法体例。从实用角度讲，合并立法的体例更为简捷，易于通过。但从立法的科学性来讲，将遵循不同原则的公法和私法放在一个法典里，有违法律自身的逻辑，并且有很多问题在立法技术上无法解决。我国最近刚出台了《信托法》，就放弃了将信托基本法和信托业法合并立法的体例。因此，从立法的科学性和目前立法发展的趋势来看，《保险法》修改时，最好采用分别立法的体例。关于外资保险公司立法体例问题，国务院已经颁布了《外资保险公司管理条例》。因保险企业所有制性质不同而采取不同的立法进行规范，具有浓厚的计划经济色彩，同WTO的国民待遇原则相违背，不利于建立公正平等的市场竞争环境。所以要遵循公认的市场游戏规则，对内资、合资和外资保险企业应统一立法，保证我国保险市场所有的经营主体站在同一起跑线上发展。《保险法》修改意见1．保险监管的问题 《保险法》第8条虽然规定了对保险业实施监管的机构为金融监督管理部门，但却没有明确其职能。这导致目前多头监管、越权监管现象频频发生。建议修改《保险法》时明确规定保险监管部门的职责、权限，特别明确对保险业不正当竞争行为的监管权，以避免多头监管。建议增加保险监管基本原则的规定，减少监管的随意性。2．保险资金运用的问题《保险法》第104条关于保险资金运用的规定已不适应经济金融发展的需要，阻碍保险业的发展。因此，建议借鉴世界各国先进的关于保险资金运用的立法规定，本着流动、分散、安全、效益的原则，拓宽保险资金运用渠道。 3．保险产品、费率市场化的问题 《保险法》第106条关于保险条款、费率监管的规定，限制了保险产品的开发和业务创新及保险市场竞争。建议本着偿付能力监管为主的原则，推进保险产品、费率的市场化。这方面可根据国情，借鉴日本、美国的作法，规定保险条款、费率由保险公司或行业协会制订，保险公司在向监管机关报备条款、费率的同时即可投入市场使用。如监管机关发现报备产品违反法律或侵害社会公共利益，可责令保险公司停止销售，收回已售出的保单，并赔偿保户因此而引起的损失等。 4．兼营和混业经营的问题 《保险法》第91条设立了保险业严格分业经营制度。该条款对财产保险和人身保险经营范围的划分是不科学的，也不符合国际通行做法。首先，国际上一般将保险业务区分为寿险和非寿险两大类；其次，按照国际通行做法，人身意外伤害保险和健康保险通常被称作第三业务领域，产、寿险公司均可经营，且产、寿险公司可以通过互设子公司的方式兼营对方的业务。因此，建议规定产、寿险公司都可以经营第三业务领域。可以通过设立子公司的方式兼营对方业务，也可以交叉持股。根据国际混业经营的趋势，还应规定，保险公司可以通过兼并、收购、投资入股等资本运作手段，参与其他金融业务。 5．法定分保问题 《保险法》第101条关于20％法定分保的规定极不合理，难以真正发挥再保险的作用。因此，建议取消这条规定，或者大幅度降低法定分保比例，一定金额以下的业务可以不办理，并增加分入公司数量。我国政府在加入WTO时，已庄严承诺：在入世后每年降5个百分点，直到全部取消。 6．偿付能力问题 《保险法》第97条规定：“保险公司应当具有与其业务规模相适应的最低偿付能力。保险公司的实际资产减去实际负债的差额不得低于金融监督管理部门规定的数额低于规定数额的，应当增加资本金，补足差额。”2001年1月保监会公布了《保险公司最底偿付能力及监管指标管理规定》，对保险公司的偿付能力作出了明确的规定。修改《保险法》时，建议考虑国有独资保险公司固定资产规模较大，资本金不足等实际情况，给国有独资保险公司一定的宽限期。 此外，本条规可操作性不强，修改《保险法》时，应充实内容，使之更加科学，更具操作性。 7．保证金提存问题 《保险法》第78条规定“保险公司成立后应当按照其注册资本总额的20％提取保证金，存入金融监督管理部门指定的银行，除保险公司用于清算时清偿债务外，不得动用。”国有保险公司成立时，国家没有注入资金，现有资产主要靠公司的自身积累，且绝大部分是固定资产，提存20％的保证金，占用资金量较大，易引发资金周转困难。此外，20％的比例也比较高，台湾地区保险法规定的比例为15％。因此，建议降低提存保证金的比例，并考虑国有保险公司的历史和现状，作出特别规定。 8．保险保障基金问题《保险法》第96条关于保险保障基金的规定过于笼统，应明确保险保障基金的管理机关、管理办法和用途。9．每一危险单位的责任限额问题 《保险法》第99条规定：“保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本加公积金总和的10％；超过部分，应办理再保险。”这里10％的比例偏高，英国和美国各州经过科学计算后，规定的比例分别为4％和3—4％，建议降低此比例。 10．金融监督管理部门对保险公司与境外保险公司之间再保险业务的干预问题《保险法》第103条规定“金融监督管理部门有权限制或者禁止保险公司向中国境外的保险公司办理再保险分出业务或接受中国境外再保险分入业务。”这么规定在当今可能导致金融监管部门过度干预保险公司的再保险业务。因此，应明确规定在什么条件—下，金融监督管理部门才有权干预、或者取消此条。11．保险公司高级管理人员任职资格审查问题 《保险法》第81条规定，保险公司更换董事长、总经理，应当报经金融监督管理部门审查其任职资格。由于对任职资格审查的范围不是很明确，导致审查范围过宽，影响了保险公司的人力资源管理工作。监管部门的监督管理应该针对保险公司这个独立法人而言，其任职资格的审查范围应限定在公司级的高级管理人员。 12．中介机构问题 《保险法》对保险代理人和经纪人作了原则性规定，对公估人未作规定。保险监管部门先后制定了《保险兼业代理管理暂行办法》、《保险代理机构管理规定》、《保险经纪机构管理规定》和《保险公估机构管理规定》、对保险代理人、经纪人和公估人作了详细规定。但由于以行政规章为主，效力层次比较低，内容不够完善。因此，建议修改《保险法》时，明确公估人的概念、地位，对三类中介人的资格、权利义务、经营规则、服务费用的收取、监督管理和法律责任等作出具体的规定。 13．保险行业协会问题 保险行业协会是保险行业的自律性组织，作用不可低估。《保险法》对此却无任何规定。建议在《保险法》中，明确规定保险行业协会的法律地位、职能等。 14．自保和保价问题 近年来，行业自保和运输部门保价问题比较突出，缺乏统一的法律规定。《保险法》没有关于自保和保价问题的规定、建议增加有关内容，明确其性质、业务规则及监管机构。当然，对自保和保价问题，也可采取单独立法的方式。 15．相互保险组织和保险合作社问题 在我国也存在相互保险组织、保险合作社等形式的保险机构，如船东互保协会、农村保险合作社。尽管这些组织不是保险组织形式的主流，但在相当长的一段时间内还会存在，因此，应对两种形式的保险组织作出规定。 16．强制保险问题由于《保险法》未对强制保险的定义作出规定，导致社会上对强制保险的含义产生误解，消费者投诉、工商行政管理部门查处的事件频频发生。因此，必须对强制保险的定义做出界定。为保障交通事故中受害者的合法权益、建议单独立法，以强制保险方式，推行机动车辆第三者责任强制保险制度。目前，国务院正在制订《机动车辆事故责任强制保险条例》，预计今年年内公布实施。 《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国建筑法》、《旅行社管理条例》等法律法规中都有关于人身意外强制保险的规定，但都不科学，误将责任保险规定为意外伤害保险。现时要单独修改这些法律法规，很难做到。因此，建议在《保险法》中，对此类问题予以明确。 17．政策性保险问题 《保险法》未对政策性保险作出规定。建议以单独立法的方式规范出口信用保险、农业保险、洪水和地震等巨灾保险。保险合同法的修改 1．保险含义界定问题 《保险法》第2条对保险的含义作了界定，规定保险赔偿的方式仅为给付保险金。这使得保险业通行的修理、更换、提供服务等补偿方式失去了法律依据，限制了保险业的服务方式和范围；同时，使消费者和工商行政管理部门对保险公司的这些赔偿方式产生误解，造成对保险公司的不当投诉和处罚。因此，应明确规定保险人承担责任的方式，除赔偿、给付保险金以外，还可以是修理、更换、提供服务等方式。 2．保险合同法的基本原则问题 按照保险原理，保险合同法有最大诚信原则、保险利益原则、近因原则、损失补偿原则等四大基本原则。最大诚信原则属于英美法系上的概念，在大陆法系对应的概念是被称为“帝王原则”的诚实信用原则，《保险法》已经作了规定。其他三个原则虽然在《保险法》的具体条文中有所体现，但没有作为基本原则明确提出来，不利于保户乃至法官对保险合同法的理解，增加了纠纷和错案。对这二个基本原则必须予以明确。 3．保险利益问题 《保险法》第11条关于保险利益的规定，对于防范道德风险具有积极的作用。但此项规定排除了投保人善意赠送保险等符合被保险人利益的行为的有效性，使得这类行为失去了法律的保护，在一定程度上影响了现实中的保险需求。虽然《保险法》第51条对人身保险合同中的该问题作了补充规定，但对财产保险合同却没有相关的补充规定。建议借鉴国际保险立法的通行规定，进一步完善财产保险合同中的保险利益问题。并对财产保险和人身保险的保险利益存在的时间作出具体规定。 4．保险合同是要式合同，还是不要式合同问题 从《保险法》第12条第1款和第2款看，保险合同对不要式合同，概念含混在理论和实务中引起很大的争议。为维护保险合同双方当事人的合法权益，促进保险业的顺利发展，建议明确规定保险合同为不要式合同。 5．保险合同包括的事项问题 《保险法》第18条规定了保险合同应包括的事项，其实它只是—般情况下具备的事项，不是必须具备的事项这些事项中不应包括保险价值，在人身保险、责任保险中都没有保险价值条款。对这个问题应进行修改。 6．投保人如实告知的范围问题 《保险法》第16条规定投保人如实告知义务，但对告知范围没有明确规定，应进一步明确投保人如实告知的范围。 7．关于保险费的交付与保险合同效力问题 《保险法》第13条规定：“保险合向成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”但《保险法》没有规定投保人未按照约定交付保险费的法律后果。在实践中，当投保人未按约定交付保险费，发生保险事故提起索赔时，法院往往要求保险人赔偿，这对保险人极为不利。建议立法对这个问题予以明确，可以借鉴台湾地区保险法的规定，保险合同约定一次交付。或分期交付第一期保险费，应于合同生效前交付，即保险费未交，保险合同不发生效力。 8．重复保险问题 《保险法》第40条对重复保险是出于善意还是恶意没作区分，这容易引发道德风险、侵犯保险人的合法权益。国际保险立法的通行做法是将重复保险区分为善意和恶意两种，并规定了不同的法律后果，对于恶意重复保险，保险合同无效。我国立法应当借鉴这些做法，完善重复保险制度。 9．定位保险与不定位保险问题 《保险法》39条第1款对定值保险和不定值保险作了规定，但是不够明确，在实务中经常因此发生纠纷。建议明确界定定值概念和不定值保险的要领和适用范围，并分别规定两者的赔偿方式。 10．关于保险人对责任免除条款说明义务的问题 《保险这》第17条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”何谓“明确说明”？按一般理解为除条款本身以外，须另作专门的说明，实务中很难操作，极易发生纠纷。建议参照《合同法》第39条“……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求、对该条款予以说明”的规定，进行适当的修改。 11．关于保险条款解释问题 《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”在我国司法实践中存在着对有利于被保险人解释原则扩大适用的趋势。这种做法有悖于立法本意，违背了《保险法》的最大诚信原则。建议参照《合同法》第41条的规定，将此条修改为：对保险条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式保险条款有两种以上解释时，应当作出有利于投保人、被保险人和受益人的解释。 12．保险人行使合同解除权的期限问题 《保险法》第16条、第27条、第35条、第36条规定了保险人可以解除合同的情形，但对在多长时间内可以行使解除权没有明确规定。建议《保险法》修改时予以明确。 15．关于退保手续费问题 根据《保险法》第38条规定，保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费。在这种情况下，保险人是否可以收取相应的退保手续费，《保险法》没有明文规定，致使实践中保险合同当事人往往因此发生纠纷，应该进一步完善。保险合同成立后，保险人已经向代理人或经纪人支付了手续费，支出了—定比例的营业费用，甚至已经纳税。在投保人退保的情况下，上述已经支出的费用理应以退保手续费的形式得到补偿。 14．保险索赔的举证责任问题 《保险法》第22条规定，被保险人向保险公司索赔时，应提供“其所能提供的”证明和资料。这不适当地减轻了被保险人的举证责任，给了其规避法律的空间，使保险人在保险赔偿纠纷中处于不利地位，建议将“其所能提供的”删除。 15．关于代位追偿权的问题 《保险法》第44条对以谁的名义行使代位追偿权没有明确规定。在实践中，既有以保险人自己的名义行使追偿权的，也有以被保险人的名义行使追偿权的。理论上，代位追偿权是—种债权转移，即被保险人将其享有的债权一一损害赔偿请求权转移给保险人，原债权债务关系的内容不变，但其债权人则变更为保险人。因此，立法应当允许保险人在给付保险赔偿金后，作为新的独立债权人，以自己的名义向第三人追偿。另外，在实践中，保险人支付保险赔款后，被保险人已经提起诉讼的，目前有相当一部分法院不允许保险人申请变更当事人，被保险人必须撤诉，保险人只能重新起诉。而有些保险条款规定被保险人必须提起诉讼后保险公司才能赔偿保险金，若按上述做法，被保险人的起诉只不过浪费了一些诉讼费、而无任何实际意义。建议参照《海事诉讼特别程序法》第95条的规定，增加“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求。代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”的规定。 16．关于保险索赔时效问题 《保险法》第26条关于“……对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年……”的规定，在实践中难以执行；容易产生被保险人或受益人规避法律的现象。建议将其改为：“……对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起二年……”。 17．保险索赔欺诈的法律后果问题 《保险法》第27条第3款规定，保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假事故原因或夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。这实际上起到了鼓励保险索赔欺诈行为，不利于保险业的发展。建议对这种行为规定必要的惩罚性措施，即保险人有权全额拒绝赔偿，被保险入的欺诈行为给保险人造成损失的，还应承担赔偿责任。 18．保险业的不正当竞争问题《保险法》关于保险业不正当竞争行为的规定只有两条，使保险监管机关对保险业不正当竞争行为的监管基本处于无法可依的境地。工商行政管理部门则依照《反不正当竞争法》频频对保险业进行处罚。建议《保险法》修改时，增加保险不正当竞争行为的种类及处罚的规定。19．《保险法》与《海商法》的协调问题 《保险法》与《海商法》中关于海上保险的规定有诸多不相一致之处，有的甚至相互抵触。建议在修改时，在协调一致的基础上，相互借鉴，取长补短。