擅自制造、使用了侵害涉案专利权的行为是否侵权？
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终1500号
上诉人（一审原告）：广东某科技公司（曾用名：广东某科技发展公司）。住所地：广东省广州市黄埔区。
法定代表人：段某某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：毛琎，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓东，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：安徽某材料公司。住所地：安徽省巢湖市。
法定代表人：吴某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴某，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：丁旺，北京大成（合肥）律师事务所律师。
上诉人广东某科技公司（、安徽某材料公司因侵害实用新型专利权纠纷一案，均不服安徽省合肥市中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年5月16日作出的（2021）皖01民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月26日立案后，依法组成合议庭，并于2022年10月25日询问当事人。上诉人广东某科技公司的委托诉讼代理人毛琎、王晓东，安徽某材料公司的委托诉讼代理人吴某、丁旺到庭参加询问。本案现已审理终结。
广东某科技公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年12月15日立案受理，广东某科技公司起诉请求：1.判令安徽某材料公司停止制造、使用侵害名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”、专利号为201620175396.8的实用新型专利（以下简称涉案专利）的复合脱硫系统（以下简称被诉侵权脱硫系统）；2.销毁被诉侵权脱硫系统；3.安徽某材料公司赔偿广东某科技公司经济损失及维权合理费用200万元，并承担本案诉讼费。事实和理由为：广东某科技公司系涉案专利权利人，该专利权目前合法有效，并受到水泥生产企业的广泛认可。安徽某材料公司未经广东某科技公司许可，以营利为目的，擅自制造、使用了侵害涉案专利权的复合脱硫系统。经对比，被诉侵权脱硫系统所采用的技术方案落入涉案专利权的保护范围。
安徽某材料公司一审辩称：（一）被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。（二）被诉侵权脱硫系统具有合法来源，安徽某材料公司不应承担赔偿责任。（三）广东某科技公司主张的赔偿数额缺乏事实和法律依据。
一审法院认定事实：
（一）与涉案专利相关的事实
广东某科技公司系有限责任公司，注册资本为4000万元，成立于2016年1月5日，经营范围为研究和试验发展。2022年2月9日变更为现名称。
2016年3月8日，广东某科技公司向国家知识产权局提出涉案专利申请，2016年7月27日获得授权。该专利年费已按期缴纳。2019年5月23日，国家知识产权局作出第40266号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。
广东某科技公司在本案中明确其主张的专利权保护范围是涉案专利权利要求1，即：“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，包括固硫系统和脱硫系统，其特征在于：所述固硫系统和脱硫系统通过粉体输送管路进行串联连接；所述固硫系统包括固硫剂储仓、螺旋铰刀输送计量装置、生料均化库、生料输送斜槽与生料入窑提升机，所述固硫剂储仓下方设有螺旋铰刀输送计量装置，所述螺旋铰刀输送计量装置与生料均化库均通过生料输送斜槽连接生料入窑提升机；所述脱硫系统包括氨水储罐、离心泵、风管与若干喷枪，所述离心泵入口通过输液管A连接氨水储罐，所述离心泵出口连接输液管B，所述输液管B末端设有若干喷枪，所述喷枪均伸入风管内，所述风管垂直于喷枪，所述粉体输送管路连接生料入窑提升机与风管，且粉体输送管路在喷枪上方接入风管。”
涉案专利说明书第[0003]段记载：本实用新型旨在提出一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，以解决现有技术的水泥制造设备在水泥生产过程中二氧化硫排放过高的问题。第[0017]段记载：该系统利用粉剂前端窑内固硫、水剂后端烟气脱硫相结合的复合脱硫路线，提高二氧化硫结合脱硫反应效率与脱硫剂利用效率，从而达到固硫脱硫的目的，而且适用于各型新型干法水泥生产线，二氧化硫排放在200-4000mg/Nm3立方范围内，均能实现良好的脱硫效果，能确保其满足国家《水泥工业大气污染物排放标准》（GB4915-2013）中要求重点地区二氧化硫排放低于100mg/Nm3的要求。第[0023]段记载：在本实用新型的描述中，需要理解的是，术语“中心”“纵向”“横向”“上”“向”“前”“后”“左”“右”“竖直”“水平”“顶”“底”“内”“外”等指示的方位或位置关系为基于附图所示的方位或位置关系，仅是为了便于描述本实用新型和简化描述，而不是指示或暗示所指的装置或元件必须具有特定的方位、以特定的方位构造和操作，因此不能理解为对本实用新型的限制。第[0024]段记载：在本实用新型的描述中，需要说明的是，除非另有明确的规定和限定，术语“安装”“相连”“连接”应作广义理解，例如，可以是固定连接，也可以是可拆卸连接，或一体地连接；可以是机械连接。也可以是电连接；可以是直接相连，也可以通过中间媒介间接相连，可以是两个元件内部的连通。对于本领域的普通技术人员而言，可以通过具体情况理解上述术语在本实用新型中的具体含义。第[0036]段记载：实施例工作原理：固硫剂从固硫剂储仓的底部出口进入螺旋铰刀，然后落入生料输送斜槽，同时生料均化库内的生料也进入生料输送斜槽，两者混合并进入生料入窑提升机，然后通过粉体输送管进入风管；与此同时，第一手动阀门开启后，氨水进入多级离心泵，然后经过第二手动阀门、止回阀、流量阀与电动阀门通过4个喷枪喷入风管内，压缩空气从通过压缩气体输入管进入风管底部并在风管内形成上升气流，在上升气流的作用下，脱硫剂雾化后上升捕获二氧化硫，确保最终烟气中的二氧化硫达标排放。利用粉剂前端窑内固硫、水剂后端烟气脱硫相结合的复合脱硫路线，提高了二氧化硫结合脱除的反应效率与脱硫剂的利用效率，从而达到了固硫脱硫的目的。
2017年6月30日，某水泥公司与广东某科技公司签订《复合脱硫剂供应合同》（以下简称复合脱硫剂供应合同），约定复合脱硫技术设备在合同有效期内由广东某科技公司建成后免费提供某水泥公司使用，如合同到期继续使用，则某水泥公司需每月支付5万元作为租金，在某水泥公司脱硫系统建成投入使用后，广东某科技公司无条件拆回设备。
（二）与被诉侵权行为相关的事实
安徽某材料公司系股份有限公司，成立日期1997年5月23日，经营范围为许可经营项目水泥用石灰石开采、氧气、溶解乙炔、醋酸乙烯、电石、工业乙酸酐、工业冰乙酸、乙醛、醋酸甲酯的生产和销售及一般经营项目。
2020年4月15日，案外人某环保公司成都分公司作为供方与作为需方的安徽某材料公司签订《水泥脱硫设备购销合同》（以下简称设备购销合同），约定：产品名称为催化脱硫系统，规格型号设备清单见附件，1套总价款17万元，其中预付款10.2万元、验收款5.1万元、质保金1.7万元；合同有效期自2020年4月15日至2021年4月14日；需方负责安装，供方负责供货、现场安装指导及系统调试，直至排放达标、验收合格；合同签订生效后，需方向供方支付合同价款的60%作为预付款，供方在收到需方预付款之后十个工作日之内按期将脱硫设备运至需方生产厂区，需方在三个工作日内完成脱硫设备规格型号、数量查验，经查验合格后供方将合同价款的全额增值税发票寄送给需方，催化脱硫设备安装调试完毕正常运转，需方项目验收合格后，再支付合同价款的30%。
2020年4月23日，安徽某材料公司向宇某环保公司成都分公司支付10.2万元，5月14日支付1.7万元，6月30日支付5.1万元。6月10日，宇某环保公司成都分公司向安徽某材料公司开具17万元的增值税专用发票。
2022年3月3日，一审法院依据广东某科技公司的申请前往安徽某材料公司生产场所进行证据保全，现场查看了被诉侵权脱硫系统并拍摄照片若干。
（三）侵权比对情况
广东某科技公司比对认为：被诉侵权技术方案除“粉体输送管路在喷枪下方接入风管”的技术特征与涉案专利权利要求1“粉体输送管路在喷枪上方接入风管”的技术特征构成等同外，其他技术特征均与涉案专利权利要求对应的技术特征均相同。被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。
安徽某材料公司比对认为：被诉侵权技术方案与涉案专利技术方案存在三点不同：1.证据保全拍摄的编号为103348、103425的照片显示的是脱硫剂输送系统暂存储罐，与涉案专利技术方案中的脱硫系统储罐并非同一设备。编号为105359的照片显示的是被诉侵权技术方案的脱硫剂储罐，该照片中的脱硫剂离心泵对应涉案专利权利要求1的离心泵，流程图可见编号为111330的照片。2.编号为103938、103940、104906的照片显示的是加入固硫剂的斗式提升机，其进料端为均化库出料输送斜槽，出料端为生料中间仓，与涉案专利的入窑提升机不同。3.编号为105807照片显示的是粉体输送管路所进入的风管，实际为C2筒上升管道。因该照片的拍摄角度有问题，未能正确反映粉体输送管路进入风管的位置，其接入风管的位置低于喷枪的位置。
一审法院认为：
本案争议焦点在于：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；（二）安徽某材料公司是否实施了制造、使用被诉侵权脱硫系统的行为；（三）若侵权成立，安徽某材料公司应承担何种民事责任。
（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围
将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征进行比对，除当事人均认可的相同之处外，安徽某材料公司主要提出了三点不同。针对这三个不同点逐一分析。
1.关于被诉侵权脱硫系统是否有氨水储罐。涉案专利权利要求1记载“所述脱硫系统包括氨水储罐、离心泵、风管与若干喷枪，所述离心泵入口通过输液管A连接氨水储罐”。广东某科技公司认为，氨水储罐并非限定仅装氨水，与氨水化学性质类似的液体均可用氨水储罐。安徽某材料公司则认为，被诉侵权脱硫系统的储罐是丁烯醛储罐，其只是作为脱硫剂的暂存储罐，而并非氨水储罐。对此，涉案专利是配合新型干法水泥生产线使用的复合固硫脱硫系统，其本质上是为实现利用粉剂前端窑内固硫、水剂后端烟气脱硫相结合的复合脱硫路线而设计的一整套设备所组成的系统。至于使用该系统时具体采用何种粉剂和水剂的配方，显然并非涉案专利所要保护的对象，不能以此对涉案专利权的保护范围进行限定。因此，氨水储罐应解释为可以盛装储存氨水的容器，至于该储罐中是否实际盛放氨水，或者在使用该系统脱硫时是否采用氨水，均不影响比对的结果。被诉侵权脱硫系统的储罐与氨水储罐的结构与材质相同，应认定两者相同。
2.关于生料入窑提升机和螺旋铰刀输送计量装置连接位置。涉案专利权利要求1记载“固硫剂储仓下方设有螺旋铰刀输送计量装置，螺旋铰刀输送计量装置通过生料输送斜槽连接生料入窑提升机”。被诉侵权技术方案采用了两段式入窑提升机，分两段将生料与固硫粉剂的混合物从地面输送至风管处，且在流程图中显示为一个整体入窑提升机，因此，一段式和两段式不存在本质区别，对脱硫效果不产生实质影响。从证据保全的编号为102916的照片可以看出，被诉侵权脱硫系统中从生料均化库至入窑提升机之间均可以视为生料输送斜槽，螺旋铰刀输送计量装置连接到了输送斜槽，与涉案专利的相应技术特征相同。
3.关于被诉侵权脱硫系统中粉体输送管路在喷枪下方而非上方。涉案专利权利要求1记载“粉体输送管路在喷枪上方接入风管”。被诉侵权技术方案中的粉体输送管路在与风管连接，虽然粉体输送管路在喷枪下方接入风管，但均连接到同一风管上。二者的技术手段基本相同，都是粉体输送管路连接风管，将水泥生料与固硫剂同时输送至风管中，喷枪在粉体输送管路与风管接口附近插入风管，将脱硫水剂喷入风管。二者的功能基本相同，均可以实现通过喷枪加入的脱硫水剂与通过粉体输送管路加入的固硫粉剂在风管内协同作用。二者的效果基本相同，都能够实现复合脱硫。同时，针对被诉侵权脱硫系统存在粉体输送管路在喷枪下方接入风管的情况，广东某科技公司提交的证据显示，国家知识产权局在相关专利申请驳回决定中认定：“用粉体输送管路在喷枪下方接入风管替换对比文件1中粉体输送管路在喷枪上方接入风管，仅仅是位置关系的改变，属于本领域的惯用手段的直接替换。”此种替换是本领域技术人员容易想到的技术方案，二者没有实质性差异，系以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，构成等同。
综上，安徽某材料公司以上述三点主张被诉侵权脱硫系统与涉案专利权利要求1的技术特征不相同也不等同的意见不能成立，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。
（二）关于安徽某材料公司是否实施了制造、使用被诉侵权脱硫系统的行为
根据已查明的案件事实，安徽某材料公司未经广东某科技公司许可，使用了侵害涉案专利权的复合固硫脱硫系统，其行为构成对涉案专利权的侵害，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。安徽某材料公司提交了购销合同、付款凭证及发票，能够证明其采购水泥脱硫设备的事实，但涉案专利为一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，安徽某材料公司向宇某环保公司成都分公司支付的17万元合同款不能作为水泥生产线用复合固硫脱硫系统合理的对价，该合同款应为安徽某材料公司购买整个系统中的部分设备的对价。因此，安徽某材料公司的合法来源抗辩依据不足，该抗辩理由不能成立。广东某科技公司认为，即使安徽某材料公司向第三方采购部分设备，安徽某材料公司实施了将该部分设备与原有的生料均化库、输送斜槽等部件组装在一起的行为，该组装行为属于制造被诉侵权脱硫系统的行为，但广东某科技公司在本案中并未举证证明安徽某材料公司实施了组装行为。因此，广东某科技公司主张安徽某材料公司制造被诉侵权脱硫系统的行为不能成立。
（三）关于民事责任
本案诉讼之前，某水泥公司与广东某科技公司于2017年6月30日签订有复合脱硫剂供应合同，约定复合脱硫技术设备在合同有效期内由广东某科技公司建成后免费提供某水泥公司使用，如合同到期继续使用，则海螺公司需每月支付5万元作为租金，在某水泥公司脱硫系统建成投入使用后，广东某科技公司无条件拆回设备。结合广东某科技公司主张的系统盈利模式是依靠脱硫剂的销售，可见某水泥公司可以不与广东某科技公司续签合同，仅通过月付5万元租金即可继续合法使用涉案专利。进一步讲，涉案专利的技术方案已固化在专利产品中，对专利产品的使用成本即租金相当于专利技术方案使用费，故当事人之间关于专利产品租金的约定可以视为涉案专利许可使用费。在此基础上，将本案专利许可使用费认定为每月每套系统5万元。据此，在广东某科技公司因侵权行为遭受的损失、安徽某材料公司侵权获利难以计算的情况下，可以参照专利许可使用费的合理倍数确定赔偿金额。综合考虑安徽某材料公司的侵权情节、侵权持续时间、广东某科技公司维权合理支出，同时考虑到地区经济发展水平等因素，本案按专利许可使用费的1倍计算损害赔偿数额。安徽某材料公司支付验收款之日即2020年6月30日应视为被诉侵权脱硫系统验收使用之日，至广东某科技公司2021年12月提起本案诉讼之日，使用期限共18个月，故安徽某材料公司的损害赔偿数额应为90万元。
一审法院依照《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款、第六十四条第一款、第七十一条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：“一、被告安徽某材料公司于本判决生效之日起立即停止使用侵犯原告广东某科技公司ZL201620175396.8‘一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统’实用新型专利权的水泥生产线用复合固硫脱硫系统；二、被告安徽某材料公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东某科技公司经济损失及合理支出90万元；三、驳回原告广东某科技公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告广东某科技公司负担7800元，被告安徽某材料公司负担15000元。”
广东某科技公司、安徽某材料公司均不服一审判决，向本院提起上诉。广东某科技公司上诉请求：1.改判安徽某材料公司赔偿广东某科技公司经济损失200万元；2.判令安徽某材料公司销毁被诉侵权脱硫系统；3.判令安徽某材料公司停止制造侵害涉案专利权脱硫系统的行为；4.一、二审案件受理费由安徽某材料公司承担。事实和理由为：（一）安徽某材料公司实施了制造被诉侵权脱硫系统的行为。1.安徽某材料公司作为业主单位，是被诉侵权脱硫系统的制造者。2.被诉侵权脱硫系统并非通用设备，安徽某材料公司对其使用的技术方案具有决定权，合法来源抗辩不能成立。3.涉案专利所涉新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统的市场价格通常超过100万元，安徽某材料公司与宇某环保公司成都分公司签订的设备购销合同17万元的价款只是整个系统中部分设备的对价，被诉侵权脱硫系统中的大部分设备由安徽某材料公司提供。（二）安徽某材料公司的侵权行为成立，且被诉侵权脱硫系统并无合法来源，应当判决销毁被诉侵权脱硫系统。（三）一审判赔数额过低。1.已经生效的（2020）最高法知民终1192号民事判决（以下简称1192号案件），法院认定以专利许可使用费的3倍作为赔偿标准。本案中，安徽某材料公司的侵权获利明显高于专利许可使用费，一审法院以专利许可使用费的1倍作为赔偿标准明显过低。首先，广东某科技公司在本案中的损失远超过每月15万元。其次，如果安徽某材料公司不使用被诉侵权脱硫系统，其需要使用超声波脱硫或湿法脱硫等其他技术才能满足环保要求，安徽某材料公司至少要为此多支出800万元，该800万元可以作为确定侵权获利的依据。再次，安徽某材料公司的侵权获利远高于被诉侵权脱硫系统部分组件的售价，也高于以每月15万元专利许可使用费作为计算标准确定的赔偿数额。最后，相较于1192号案件中的被诉侵权行为，安徽某材料公司的侵权持续时间更长，情节更加恶劣。2.一审判决确定的侵权行为起始和终止时间错误。被诉侵权脱硫系统流量计的安装日期为2019年，离心泵的出厂日期分别为2019年4月和2018年11月。2022年3月一审法院证据保全时，安徽某材料公司仍然在使用被诉侵权脱硫系统，至一审判决作出之日，并未有证据证明安徽某材料公司已经拆除被诉侵权脱硫系统，一审法院确定的侵权行为持续时间明显过短。
安徽某材料公司辩称：（一）安徽某材料公司的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。1.安徽某材料公司通过正规渠道、合理价格购买了被诉侵权脱硫系统，且在购买时不知道该系统涉嫌专利侵权。2.从合同的内容可以确认，安徽某材料公司从宇某环保公司成都分公司处购买了被诉侵权脱硫系统，并且由宇某环保公司成都分公司对被诉侵权脱硫系统进行安装和调试。3.安徽某材料公司作为水泥产品生产和销售企业，不具有制造被诉侵权脱硫系统的技术能力和施工能力，也不具有相关技术方案的决定权和主导权。安徽某材料公司作为国有化工企业，有必要也有条件重复利用已有的设备。（二）其他答辩意见同安徽某材料公司上诉理由。
安徽某材料公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判安徽某材料公司的行为不构成侵害专利权，无须承担任何赔偿责任；2.一、二审案件受理费由广东某科技公司承担。事实和理由为：（一）被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。1.被诉侵权脱硫系统的喷枪接入风管的位置与涉案专利相应技术特征不同。2.被诉侵权脱硫系统固硫剂加入点为出均化库提升机，该出均化库提升机与涉案专利的生料入窑提升机不同，两者的作用也不相同。3.一审判决不应脱离被诉侵权脱硫系统实际结构而以流程图作为侵权判断的基础。（二）安徽某材料公司主张的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。1.安徽某材料公司与宇某环保公司成都分公司签订的设备购销合同约定，由宇某环保公司成都分公司向皖维公司提供被诉侵权脱硫系统，并进行现场安装指导及系统调试，且验收标准须符合供方承诺的排放标准。2.安徽某材料公司向宇某环保公司成都分公司支付了17万元的合同对价。（三）一审判决以广东某科技公司与某水泥公司签订的复合脱硫剂供应合同约定的设备租金作为损害赔偿计算依据，属于适用法律错误。1.专利产品的设备租金不能等同于专利许可使用费。2.根据复合脱硫剂供应合同第十六条约定的内容，专利产品只是脱硫剂销售合同中的附属品，广东某科技公司获得收益的方式是销售脱硫剂。3.设备购销合同约定，合同有效期自2020年4月15日起至2021年4月14日，若安徽某材料公司的行为构成侵权，应以2021年4月14日作为实际使用被诉侵权脱硫系统的时间。
广东某科技公司辩称：（一）被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。（二）安徽某材料公司实施了制造被诉侵权脱硫系统的行为。（三）设备购销合同约定的价格仅17万元，安徽某材料公司的合法来源抗辩不能成立。
本院二审期间，安徽某材料公司提交了四组新证据：
第一组证据：《水泥熟料生产线买卖合同》，拟证明2004年安徽某材料公司从案外人平湖某机械公司处采购了水泥生产线，包括生料均化库、生料输送斜槽等，前述设备是水泥生产线不可或缺的组成部分，采购前述设备的时间早于广东某科技公司成立时间。
第二组证据：《水泥熟料项目一期合同书》（2003年）、生料均化库及生料输送斜槽等设备设计图、《水泥熟料生产线项目安装工程合同书》（2004年）、生料均化库及输送斜槽竣工图，拟共同证明以下事实：1.2003年案外人合肥某设计院设计了安徽某材料公司的水泥生产线，2004年案外人苏州某建设公司完成了上述水泥生产线的施工，均早于广东某科技公司的成立时间。2.生料均化库、生料输送斜槽等设备是水泥生产线必备组成部分，脱硫系统要与该生产线组合才能发挥作用，而安徽某材料公司采购和安装上述设备的时间均早于广东某科技公司成立时间。
第三组证据：《水泥熟料生产线SNCR烟气脱硝工程总承包合同》，拟证明案外人安徽某工程公司安装了SNCR烟气脱硝系统，被诉侵权脱硫系统中的大部分设备是从先前的水泥脱硝设备和其他废旧设备中拆卸而来。
第四组证据：《工业产品买卖合同》、付款凭证，拟证明以下事实：1.安徽某材料公司从宇某环保公司成都分公司处采购的脱硫水剂和粉剂价格高、金额大，所以宇某环保公司成都分公司以17万元的价格将被诉侵权脱硫系统销售给安徽某材料公司具有合理性。2.复合脱硫剂的销售收入才是提供脱硫系统企业的主要收益来源。
广东某科技公司质证意见为：对上述四组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为安徽某材料公司将先前使用的设备拆卸下来自行组装成被诉脱硫系统的行为属于制造行为。
本院认证意见为：对上述四组证据的真实性、合法性予以确认，至于是否能达到安徽某材料公司的证明目的，在裁判理由部分视情予以分析。
本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院依据本案一、二审证据以及广东某科技公司起诉的系列案件中的证据，另查明以下事实：
截至目前，广东某科技公司就涉案专利有11起案件在本院二审中，1件在一审诉讼程序中，广东某科技公司对上述案件主张侵权赔偿数额为200万元-1155万元不等，每案均主张维权合理开支15万元，但未提交维权支出证据，具体情况如下表所示：
序号
案号
当事人（被告）
诉请赔偿数额
（含合理开支15万元）
1
（2022）最高法知民终577号
福建某水泥公司
河南某环保科技公司
420万元
2
（2022）最高法知民终1137号
安徽某水泥公司
安徽某环保科技公司
1020万元
3
（2022）最高法知民终1500号
安徽某材料公司
200万元
4
（2022）最高法知民终1804号
全椒某水泥公司
河南某环保科技公司
1155万元
5
（2022）最高法知民终2610号
隆安某水泥公司
200万元
6
（2023）最高法知民终195号
贵州某水泥公司
435万元
7
（2023）最高法知民终560号
天某水泥公司
200万元
8
（2023）最高法知民终585号
禹州某水泥公司
200万元
9
（2023）最高法知民终1230号
乾县某水泥公司
河南某环保科技公司
765万元
10
（2023）最高法知民终1770号
广元某水泥公司
885万元
11
（2023）最高法知民终2937号
河北某水泥公司
广州某环保科技公司
390万元
12
（2023）皖01民初666号
无某水泥公司
1020万元
本院认为：
本案为侵害实用新型专利权纠纷。本案二审争议焦点是：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；（二）安徽某材料公司是否实施了制造被诉侵权脱硫系统的行为；（三）如果侵权成立，安徽某材料公司应承担何种民事责任。
（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求1保护范围
专利法第六十四条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
本案中，被诉侵权脱硫系统是一种在水泥生产线上使用的复合脱硫系统，将其与涉案专利权利要求1对比，安徽某材料公司主张：1.被诉侵权技术方案喷枪与风管的接入点在粉体输送管路的上方而非下方；2.被诉侵权技术方案生料和固硫剂经过两段式提升进入风管，其中第一段为出均化库提升机，与涉案专利一体式的生料入窑提升机明显不同。除以上两点不同外，安徽某材料公司认可被诉侵权技术方案的其他技术特征与涉案专利权利要求1所载内容一致。对于双方当事人均认为相同的技术特征，本院予以确认。对于上述争议技术特征，评述如下：
关于技术争点1。根据涉案专利权利要求1和说明书第[0036]段所载内容可知，涉案专利的粉体输送管路、喷枪均与风管连接，粉体输送管路将混合固硫剂的水泥生料输送进风管，喷枪伸入风管内将脱硫剂喷入风管。被诉侵权脱硫系统的粉体输送管路与喷枪同样与风管连接，两者的作用也同样是分别将混合固硫剂的水泥生料以及脱硫水剂送入风管，与涉案专利并无不同。从脱硫过程来看，因混合固硫剂的水泥生料和脱硫水剂一并进入风管，在风管内上升气流的作用下，脱硫水剂雾化后捕获二氧化硫，从而使最终烟气中的二氧化硫达标排放。喷枪与粉体输送管路上下位置的互换属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，构成等同特征。
关于技术争点2。安徽某材料公司主张被诉侵权脱硫系统的固硫剂加入点为出均化库提升机，该出均化库提升机并非生料入窑提升机。对此，涉案专利权利要求1记载“所述螺旋铰刀输送计量装置与生料均化库均通过生料输送斜槽连接生料入窑提升机……所述粉体输送管路连接生料入窑提升机与风管”。可见，生料入窑提升机的一端与生料输送斜槽相连，另一端与粉体输送管路相连，其作用是将混合固硫剂的水泥生料提升至与风管相当的高度。从证据保全编号为102916、102930的照片可以看出，被诉侵权脱硫系统的螺旋铰刀输送计量装置与生料输送斜槽连接，而生料输送斜槽与生料入窑提升机连接。编号为103938、105047的照片显示，被诉侵权脱硫系统的生料入窑提升机分为两部分，即在该生产线中混合固硫剂的水泥生料分两次提升作业输送至粉体输送管路并最终进入风管。安徽某材料公司主张的出均化库提升机无论是连接关系还是所起作用都与涉案专利的生料入窑提升机相同，所谓的出均化库提升机实际为第一段生料入窑提升机。涉案专利权利要求1仅限定了生料入窑提升机和相关设备的连接关系，未限定生料提升作业的次数，在此情况下，应认定被诉侵权脱硫系统具有涉案专利权利要求1所载“生料入窑提升机”的技术特征。安徽某材料公司的该比对意见不能成立，本院不予支持。
综上，被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入涉案专利权利要求1的保护范围。
（二）安徽某材料公司是否实施了制造被诉侵权脱硫系统的行为
专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”
本案中，虽然安徽某材料公司提供了设备购销合同及相关的付款凭证，并据此主张被诉侵权脱硫系统由宇某环保公司成都分公司提供，但仍应认定安徽某材料公司实施了制造行为，具体理由如下：其一，根据已查明事实，被诉侵权脱硫系统并非通用设备，在此情况下，项目需求方一般知悉技术改造方案并需配合施工单位实施改造，项目需求方如主张技术改造方案系由施工方或者其他第三方提供，则应提交证据加以证明。否则，难以认定项目需求方仅为善意使用人。其二，设备购销合同记载“需方负责安装”，可见，当宇某环保公司成都分公司将相关设备提供给安徽某材料公司后，由安徽某材料公司组织实施了相关的安装工作。其三，根据安徽某材料公司提供的证据及其陈述的意见可以确定，被诉侵权脱硫系统中的大部分设备系安徽某材料公司先前使用的水泥生产设备和脱硝系统中的设备，宇某环保公司成都分公司仅提供部分设备，可以印证宇某环保公司成都分公司并非被诉侵权脱硫系统整体技术方案的提供者，而安徽某材料公司既是该系统相关设备的使用者，也是形成该系统技术方案的制造者。
综上，应当认定安徽某材料公司实施了制造被诉侵权脱硫系统的行为，基于上述理由，安徽某材料公司主张的合法来源抗辩不能成立，不应予以采信。
（三）安徽某材料公司应承担的民事责任
民法典第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
本案中，如上所述，安徽某材料公司未经广东某科技公司许可，擅自制造、使用被诉侵权脱硫系统，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故，广东某科技公司主张安徽某材料公司停止制造、使用侵害涉案专利的复合脱硫系统行为的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。
关于广东某科技公司主张销毁被诉侵权脱硫系统的诉讼请求。停止侵害是最基本的侵权责任承担方式，侵害行为若不予及时制止，权利人的合法权益就无从得到有效保障。对于权利人提出的销毁侵权产品等停止侵害的诉讼请求，应当在不损害社会公共利益的前提下予以充分支持，才能全面、有效地保护权利人的合法权益，同时也有利于当事人在明了彼此权利和行为边界的基础上诚信磋商，就未来有关事宜作出妥善处理。从销毁侵权产品的角度考量，该请求仍然属于停止侵害请求权，广东某科技公司已证明侵权脱硫系统仍然存在，故对广东某科技公司提出的销毁被诉侵权脱硫系统的诉讼请求，应予支持。但也应注意到，被诉侵权脱硫系统中的相关设备是水泥生产线的组成部分，涉及安徽某材料公司的合法财产权利，因此，销毁该系统的方式包括但不限于拆除该系统直至其技术方案不落入涉案专利权的保护范围。该系统实际在安徽某材料公司处，故应由安徽某材料公司负责销毁。此外，考虑到被诉侵权脱硫系统的实际规模，安徽某材料公司在承担上述销毁责任时需一定的合理履行期间，故应给予安徽某材料公司60天的履行宽限期以实现上述停止侵害的目标。通过以上方式对被诉侵权脱硫系统进行处置，可以有效制止侵权行为的继续，并不会对社会公共利益造成损害，也不会对安徽某材料公司其他合法财产造成损害。
关于赔偿数额。本案中，广东某科技公司主张参考1192号案件确定的赔偿标准（5万元/月×3倍），一审判决确定的赔偿数额明显过低；安徽某材料公司则主张不应考虑1192号案件确定的赔偿标准。对此，1192号案件判决确定的专利许可使用费标准具有特殊性。具体为：该案中，某水泥公司（买方）与广东某科技公司（卖方）存在合作关系，双方签订有复合脱硫剂供应合同，约定复合脱硫技术设备在合同有效期内由卖方建成后免费提供买方使用，如合同到期后买方继续使用，则买方需每月支付卖方5万元作为租金，在买方脱硫系统建成投入使用后，卖方无条件拆回设备。故该案是基于当事人之间的约定，将某水泥公司对设备的使用成本（租金）确认为专利技术方案使用费，该5万元并非一般意义上的专利许可使用费。本案中，广东某科技公司与安徽某材料公司不存在合作前情和设备使用补偿约定，不宜依照1192号案件判决确定的标准计算损害赔偿数额，否则将会导致损害赔偿数额与广东某科技公司就涉案专利技术应获得的民事救济不对等。此外，涉案专利类型为实用新型，其保护的是一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统，包括该系统的形状、结构或者其结合，并不涉及脱硫剂，在案证据亦不能证明该系统仅能与专用脱硫剂配合使用。故，广东某科技公司在本案中将被诉侵权设备与脱硫剂关联在一起，结合被诉侵权设备使用时间一并主张其脱硫剂盈利损失，不具有事实和法律依据，难以得到支持。综上，广东某科技公司的上述主张依据不足，本院不予支持。
专利法第七十一条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中广东某科技公司因侵权所受到的实际损失以及安徽某材料公司侵权获利均难以确定，亦无可供参考的专利许可使用费。在此情形下，结合广东某科技公司就涉案专利目前在审案件情形，根据本案具体案情，综合考虑以下因素适用法定赔偿确定赔偿数额：1.涉案专利类型为实用新型，其技术改进在于将固硫和脱硫设备结合起来实现更好的脱硫效果；2.涉案专利的技术价值体现在其复合固硫脱硫设备的结构设置，与固硫剂和脱硫剂无关，不应将固硫剂和脱硫剂交易机会的损失纳入赔偿考量因素；3.安徽某材料公司实施了制造被诉侵权脱硫系统的行为，其改造了1条水泥生产线；4.广东某科技公司陈述涉案专利所涉新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统的市场价格为100余万元。5.广东某科技公司主张维权合理开支15万元，但无任何证据证明其实际维权支出，考虑到本案广东某科技公司为公证取证、委托律师参与诉讼等支出的必要维权费用，酌情确定维权合理开支为1万元。综上，本院酌定安徽某材料公司赔偿广东某科技公司50万元（含维权合理开支1万元），广东某科技公司超出上述数额的损害赔偿请求，本院不予支持。
综上所述，广东某科技公司、安徽某材料公司的上诉请求均部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条；《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，第六十四条第一款，七十一条第二款、第三款；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2021）皖01民初2856号民事判决；
二、安徽某材料公司停止侵害专利号为201620175396.8、名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”实用新型专利权的行为，包括：
1.自本判决生效之日起，安徽某材料公司立即停止制造、使用侵权水泥生产线用复合固硫脱硫系统；
2.自本判决生效之日起六十日内，安徽某材料公司以广东某科技公司确认或者负责本案执行的人民法院可以验证的方式，销毁现存的侵权水泥生产线用复合固硫脱硫系统，销毁的方式包括但不限于拆除该复合固硫脱硫系统，直至其技术方案不落入专利号为201620175396.8、名称为“一种新型干法水泥生产线用复合固硫脱硫系统”实用新型专利权的保护范围；
三、安徽某材料公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东某科技公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计500000元；
四、驳回广东某科技公司的其他诉讼请求；
五、驳回安徽某材料公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由广东某科技公司负担10800元，安徽某材料公司负担12000元；二审案件受理费共计27500元，由广东某科技公司负担14700元，由安徽某材料公司负担12800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 顾正义
审 判 员 柯胥宁
二〇二三年十二月二十八日
法官助理 赵如如
书 记 员 谭秀娇
