徐文星：行政裁量权的语义分析——兼与余凌云教授商榷

一 行政裁量的语义分析　　行政裁量权就如普罗米修斯的脸般变幻莫测。有些人认为行政裁量权就意味着公权力的恣意滥用，意味着对法治挑战与威胁，意味着对民主价值的否定2；有些人则认为行政裁量权是实现福利国家的关键，是行政机关积极应对外界因素变化的重要手段。3为何对同一事物会产生截然不同的看法呢？行政裁量权是否真是如M.P.Baumgartner所言那样神秘莫测呢？4或者如J.M..Rogers所指出的，行政裁量权并无本质性的定义，其就如变色龙一样，只有在特定的环境下，才能产生实质性的内容。5 　　就韦伯所设想的理性官僚机构而言，行政裁量权在现代官僚机构中并无适用、研究之必要，因为，各个行政机关只需像一部机器的各个零件一样严格按照预先的设计，按部就班的行事即可。而且，按照韦伯的理解，在其提出的三种理想类型中（个人魅力型、传统型和法律理性型），只有法律理性型最切合现代社会的政治、经济和法治结构。也只有这种模式是现代社会的必然归宿。在法律理性型模式下，行政权力行使依据的是法律化理性原则，而这些原则的表现形式是抽象的一般性的规则形式。换而言之，这种权力模式是建立在规则之治（形式理性权威）6所形成的权威基础之上的。如果按照韦伯的这种推论，则随着法治与现代化进程的推进，行政裁量权应该逐渐减少，甚至消失。但是，现实的情况与理论的推断出现了严重的不符，行政裁量权在行政机关中出现的越来越频繁，所起的作用也越来越重要。这又是什么原因呢？　　现代社会行政裁量权的广泛出现一方面是由于福利国家的可欲性所造成。在这种福利国家的定位下，政府的职能已经从原来的消极保护民权（civil rights）转为积极追求法律权利（legal rights）7。另一方面则是形式理性权威（legal rational authority）内在紧张关系所引起的，这种形式理性权威一方面符合效率、公正、稳定等法治精神所要求的品质，但是，另一方面，过度的对此类品质的追求反而会导致其间内在紧张关系的形成。人们基于对法治的信仰而强调规则之治，而将政治、道德、感情等因素从法律中排除出去，从而形成一套自洽的法律体系，认为惟有这样方能保证法律的独立自主，也就可以保证法律的公正和理性的权威。但是，殊不知，过度强调法律的自主性这反而会影响其自主性的建立。　　这种韦伯式的形式理性权威模式受到众多的质疑，这一方面是因为这种形式理性的统治与现代社会中权力的实际运行模式有着较大的差异，其作为一套理论体系缺乏对实践现象的有力解释；另一方面由于内在的紧张关系导致了形式理性权威在现代社会中非人性化发展；而且由于人类理性是有限的8，人们在作出决定过程中并不总是以理性的方式作出，这样权力的行使者由于能力、知识、资源和时间等因素的限制，其只能从相对优的角度作出。这样无论对立法者、执法者还是司法者都存在着裁量权的可欲性。　　而对如何化解形式理性权威的危机，不同的学者给出了不同的方案。例如，卢曼提出了“反思性整合”，哈贝马斯则提出了“交往行为理论”，塞尔资尼克和诺内特提出了以“目的”来重新解释法律规范。而这些方案的核心内容就是通过与实质理性的沟通交流，来消除过度形式理性而造成的紧张和危机，而实现这一目标的重要媒介就是裁量权。　　既然裁量权是形式理性、规则之治所不可或缺的一部分，而不仅仅是其补充，而且在现代社会中裁量权越来越显现其重要作用9，那么，行政裁量权为何？下面我们将对其进行进一步的语义、概念分析、探索。并对余凌云教授的行政裁量权定义提出另一种替代方案。　　就行政裁量的概念而言，学术界并没有达成一致的看法，这也可以从下文对行政裁量的分类中得到应证，这一方面是由于学术界对“行政裁量”的认识程度不一致，另一方面是由于“行政裁量”这个概念所包含的意义和内容极为丰富，以致于我们很难对其作出一个统一的定义。当然，学术界对行政裁量权给不出一个确切的定义并不就是个坏事情10。因为，虽然，这固然在一定程度上影响到相互之间交流的精确度，但是，这也意味着随着研究的不断进行，人们对行政裁量权的认识已经从最初的规则/裁量两分法11的基础上朴素认识而逐步深化，人们已经意识到从不同角度和学科对裁量权进行了更为深入和全面的分析研究的必要性。　　囿于目标的设定，本文仅尝试从传统的法学研究方法——语义分析的角度——出发，对行政裁量权进行研究。12　　根据词源学的解释，裁量的本意是判断，尤其是指好的判断。而其现代含义则是判断、决定过程中的自主性（AUTONOMY）。因此，就广义而言，拥有裁量权也就意味着其在某一事项的决定上有着一定程度的自主判断、衡量和选择。　　DAVIS认为：行政裁量权的法律含义是在作为与不作为之间作出选择的权力。WADE和FORSTH则认为：是作为还是不作为以及其想如何作为的权力。而另一位行政裁量权研究专家GALLIGAN认为：行政裁量权是某一行为过程中的一种特殊的权力形式。其是在特定的权威体系中赋予给特定人员的一种权力，拥有这种权力也就意味着权力持有人对权力行使的规则、理由，以及在具体案件中对规则的适用都有着一定程度的决定权。而该核心含义的关键就是在某个特定的领域，相关人员在行使该项权力时必须审慎考虑其目的，并根据此目的来解决相关政策和策略。因此，在“确定目的”与“解释目的”的过程中存在着裁量权；在达成这一目的过程中所涉及到的政策、标准和程序中也存在着裁量权。如果将行政决定的作出过程分为：事实查明、标准确定和将标准适用于具体事实三个过程的话，则在这三个过程中都存在着裁量的因素。　　显然，我们可以发现，这几位学者在行政裁量权的定义上是完全不同的。具体来说，GALLGAN对裁量权的定义要比前两位的要来得宽。而这种宽泛的定义也正是余教授所反对的，“过分的泛化，过于直截了当的肯定，容易引起误解，也不利于对裁量的控制（司法审查）。”13“我不太赞成把行政自由裁量的概念界定的这么宽……”。那么为何GALLIGAN会这样冒天下之大不韪而将裁量权进行如此定义呢？显然，从GALLIGAN教授的著作中我们发现了其对其他学科行政裁量权研究成果的吸收。这点无论是在该书的整个框架结构还是参考资料方面都得到了证实。因此，可以这样说，GALLGAN对行政裁量权的定义正是在认真吸收社会学、组织学的成果后得出的定义。显然，他对传统的定义并非没有注意到，相反，正是其意识到传统的定义有着相当的问题后，才作出这种定义。对此，其在该书的第一页就开门见山的指出，裁量问题虽然是法社会学长久以来的中心议题，但并不是法学研究的核心问题。因为，传统法学研究的起点：首先是对行政裁量的概念、内涵和性质进行定义和分析，接着，在裁量/规则两分法的基础上讨论裁量与规则之间的关系，然后研究规则授予行政裁量的程度，接着，一方面找出规则的漏洞，完善规则，另一方面由法院对裁量权进行规范、控制。显然，这种研究裁量权的方法所蕴涵的前提是裁量与规则是可以区分的，其次，是将裁量权的行使者的因素排除于考虑之外的14，在其假设中这些裁量权拥有者就如机器人一样具有工具理性；再次是对结果裁量的肯定（相当于余教授的定义），而对因素裁量的反对。因为，在传统的法学研究中一旦将因素裁量纳入到整个裁量权研究体系中来的话，就会使其监督体制崩溃。因为，构成其核心的监督制度是法院的司法审查，显然，当事实认定、规则解释和规则运用的整个过程中都存在裁量权的话，则显然司法审查就会复杂烦琐。而这种复杂烦琐在英美法系中由于判例制度的存在而有所缓解，但是就大陆法系国家而言，则问题就严重了。这点也是余教授清楚的。　　因此，在余教授对裁量权定义的分析中，其始终处于一种左右徘徊的态度。一方面其认为“但尽管如此，这种从裁量的内在结构，特别是裁量的过程去分析、去研究裁量问题的方法，无疑是极其有价值的”“……而且也十分赞赏蕴涵在上述定义之中的控制裁量权的责任感……”，另一方面又觉得接受这种观点会对其整书的结构乃至选题带来重要的负面影响。因此，最后其不得不抛弃令其赞不绝口的GALLGAN的定义方式。换而言之，GALLGAN对行政裁量权的这种定义方式最终并未给余教授的著作带来多少益处，也并未给后来的规范方案带来多大影响。　　那么，裁量权的确切含义究竟为何呢？或者说，这种提问方式本身就有问题，因为裁量权本来就是如此模糊，以致于任何对它的探索都是徒劳呢？对此艰难的问题，我们能否放一放，将我们的目光转移到其他方面去呢。我们先来看看行政裁量权的基本特征吧。因为，虽然我们不能得出其精确定义，但是，我们并未因此而陷入完全的交流障碍之中。因此，大家对行政裁量权的特征尚能够达成基本的认识。行政裁量权主要有以下特征15：　　　1 选择性。几乎所有关于裁量权的定义都涉及选择性这一特性16。所谓选择性就是行政机关基于顺利完成特定的目的而自己拥有的在各种可能的方案中进行选择并作出相关决定的特性。选择性是构成行政裁量权的核心要素，正如GALLIGAN所言，行政裁量权的核心问题涉及行政机关处理相关标准和理由，以及将其适用于具体个案的范围问题。而BOCKEL也认为权力所具有的选择性与法律对其的约束与规制并不存在着矛盾之处。因为，裁量权的经典定义就是法律规则为裁量权的行使设定边界，裁量权必须在相应的框架内运行，也只有在法律框架下运行的裁量权才具有合法性。DIPLOCK认为行政裁量权概念主要是在多种可能的决定中作出一种选择的权力，而这种选择就不同的理性人而言，存在有着不同的偏好。　　2 权力性。行政裁量权所蕴涵的权力性因素，已经为众多学者所意识。17例如有的学者认为行政裁量权首先是一种权力，而且，是附有一定义务的公权力18。权力性主要涉及裁量权所有者所拥有的单方影响其他人地位的权威度。正是因为裁量权包含着权力性，所以，整个法律学界才对此话题如此着迷，才如此重视这个问题。当然，对其权力性的认识，不同的学者基于不同的学术立场有着不同的看法。例如GALLIGAN就提出私法模式与公法模式的区别。显然，在私法模式下来认识裁量权与在公法模式下来认识裁量权是不同的。另外要注意的是，正是我们对其权力性的过度强调（规则主义和功能主义）才导致行政裁量权控制的困难和过度理想化。而本文恰恰强调，即使由于种种因素的促成，行政裁量权的行驶者也不必然拥有这种权力，相反，其只能从与行政相关人之间的理性交往行为（对话）中获得正当性。　　　3 法律正当性19。正如一些学者所指出的，行政裁量权并不仅仅是选择性和权力性，其还意味着这种选择具有法律的正当性。而对行政裁量权的研究的重点就是通过法律使裁量权所包含的选择性和权力性得以正当化。法律正当性是并不因为行政机关具有的法律授权就必然具有，更何况在规则不明晰的情况下，因此，本文认为正是由于规则的不明确性，行政裁量权并不具有天然的正当性，因此，行政裁量权的正当性必须来源于与行政相关人之间的理性对话和交往，而不仅仅是通过模糊不清的立法授权。　　4．目的性。GOODIN认为只有在一个行政官员被授予权力以在具体个案中实现一定的社会目标，并为了促进这些目标而根据具体情况对各种方案进行选择，最后挑选出最佳的方案。只有这种情形才具有裁量权。　　5．法律关系性。行政裁量权意味着一种关系20。在这种关系下，拥有裁量权的一方就另一方而言，有着权力和特权。HOHFEILD将这种法律关系分为权利/义务、权力/责任、无权利/特权（NO/RIGHT/PREVILEGE）与无能力/豁免；而FULLER则在其基础上将这种分类其实可以简化为两种，因为，最后两种是前两种的否定形式。因此，就行政裁量权而言，其同样涉及这类关系。换句话，行政裁量权是附随着一定义务的一种权力关系。　　如果我们对其特征还是有所迷惑的话，我们再看看其分类，或许这有助于进一步消除我们的疑惑。　　二 行政裁量的初步分类　　1．强式裁量（strong discretion）与弱式裁量（weak discretion）。该种分类方式由R.M.Dworkin21 提出，这也是迄今为止最为权威的分类。所谓的强式裁量即就相关具体问题而言，并不存在着可供适用相关的规则和标准，相关人员只能自己建立一套规则来进行适用。德沃金在将裁量权分为强式裁量与弱式裁量的基础上，又进一步区分了弱式裁量的两种形式。第一种弱式裁量就是指某个决定作出后不再受到其他权威的审查和评判，也就是说该决定的权威是最终意义上的。第二种弱式裁量就是指既是存在着一定的标准，决定者还是要运用其判断力和选择力来对已有的规则进行解释，以便符合既有规则。其还就弱式裁量与强式裁量的区别作了形象的类比。其举了著名的“选士兵”例子。如果上级军官让下级军官挑选5名士兵而没有任何标准，则此种情况下就涉及强式裁量。如何挑选5名士兵这并没有相关标准，因此，只能由挑选者自己按照自己的标准来进行。但是如果上级军官的让下级标准挑选5名有经验的士兵，此种情形就涉及弱式裁量。因为，这其中已经蕴涵了相关的标准，而挑选者所需要做的只是对该标准进行解释并适用。即使这种解释和适用存在着相当的困难，但是，可以确定的是正确的答案还是存在的。这个经典的定义当然也遭到了相当的批评，因为，在DWORKIN看来，法官只能在弱意义上行使裁量权，而且其对法律的解释也是唯一的。　　值得我们注意的是：DWORKIN的这种分类主要是指法官在法律解释过程中的裁量权。在此，我之所以将其视为行政裁量的分类，是因为行政官员在作出行政决定的过程中的对法律的解释与法官判案中的法律解释有着类似性，因此，可以说行政机关在法律解释上也有裁量权，只是与法官相比并不具有最终终性而已。而余教授似乎对行政机关在法律解释上拥有裁量权并不赞同。　　2．外授裁量（delegated discretion）与内含裁量（embeded discretion）。这种分类方式主要是由于语言的开放性所形成的。所谓外授裁量就是该裁量权是由立法机关明示或暗示所赋予的；而内含的裁量主要是由于语言的开放性所造成。这种分类最初由HARLOW 和RAWLINGS提出。该种分类的意义在于提示我们规则/裁量的这种二分法在裁量领域并没有多大作用。拿DAVIS的话来说，行政裁量就如光谱一般，一端是理想状态的规则，一端是理想状态的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量是地方性的（endemic）。这就意味着很难用一个精确的定义对其进行概括，而必须结合具体的情景（context）才能进行分析。这种分类的意义在于告诉我们，行政裁量的存在并不一定需要规则的授权。　　3．授权裁量（delegated discretion）与非授权裁量（assumed discretion）。非授权裁量或篡夺式裁量是由GALLIGAN首先提出来的。传统法学的研究方式一般限于授权式的裁量，也就是这种裁量权来源于法律的直接或间接授权或者是内含于（EMBEDED）行政权的，总之，这类行政裁量权多多少少可以找到合法性的基础；与此不同，非授权式的裁量是一种事实上的裁量，也就是法律明确没有授予行政机关此项权力，而行政机关基于各项因素的考量（个案正义、实践需要、便捷等）而“偏离”了法律的规定。而这种偏离的形式也是多种多样的，有些是对法律规定的直接违犯，有些则采取相对比较细微的或间接的方式，有些则通过曲解相关法律条文的形式，还有一些则通过选择性执法的方式，通过这些方式最终达到对法律规定的偏离22。在理论上这两种形式的裁量权界限明确，区分的标准就是看有无法律的授权，无论这种授权是直接的还是间接的。但是在实践中，这两种形式的裁量权其实很难进行辨别。因为抽象法律条文的解释具有开放性的特征。而非授权裁量出现的原因主要有以下几点。首先，是行政机关实现其规制目标的现实需要。这里要区分执法与管制目标之间的差异。根据有关学者对警察行政裁量权的研究表明：公众并不赞成充分执行所有的法律。而且公众和警察都希望有选择性的执行法律——警察运用他们的裁量权，在秩序需要他们执行法律的时候执行这些宽泛的法律，在不需要的时候忽略法律。23其次，与行政机关工作人员对正义、道德感的个人理解有关。因此，对待非授权裁量并不能简单的以是或非来进行评判，不能想当然的认为这种裁量权的行使必定是公权力的违法、恣意行使，更不能理想化的认为此种类型的裁量权可以通过制定完善、严格的法律而得到消除。显然，这种裁量权的形成有着复杂的原因。　　值得注意的是：非授权裁量概念的提出是法学借鉴社会学的方法的成果，因为，传统的法学是不承认非授权裁量的存在的，因为，其建立在“传送带理论”上的行政权力的合法性最终来源于立法机关。但是，随着一些学者通过实证分析和研究立法机关后认为，一方面立法机关只是行政机关合法性的一个来源，行政机关自身也可以通过一定的制度设计来模拟立法机关的运作模式，从而取得合法性。就此，美国学者斯图亚特提出了“行政法的利益代表模式”　　4．KHADI裁量（khadi-discretion）、规则失效型裁量（rulefailure discretion）、规则建构型裁量（rule building discretion）和规则妥协型裁量（rule promise discretion）24。　　此种裁量权对权力的行使者要求较高，其首先应该具有相当智慧，且对正义的内涵有着相当的了解，并且知道如何通过个人的了解、接触取得相关的事实。这种裁量权类型来源于韦伯的KHADI型正义。表面看来，这种类型行为的作出由于没有适用普遍的规则，因而似乎是非理性的。但就实质而言，其主要通过各个不同的案件各自的独特的状况而分别得出的结论。所罗门王对孩子监护权的审判就是这类正义的真实写照。　　规则失效型裁量的出现与规则的缺陷有着密切的联系。由于现实情况的复杂多样性以及对个案正义的追求，使得规则出现了种种缺陷，而规则失效型裁量恰好能够填补规则的漏洞。　　规则建构型裁量则是因为规则制定机关本来可以制定相应的规则，但是考虑到规则适用机关在规则适用方面有着更多的经验和理解，因此，规则制定机关有意不制定相关规则，而留待适用机关在不断处理个案的基础上积累经验，从而达成良好的效果。这种做法其实与普通法的精髓与本质有极为相似之处。DAVIS就特别推崇此种形式的裁量权，其认为控制裁量权的根本手段在于依赖行政机关内部规则的制定与完善，而且这种控制方法尤其适合处于激烈社会变动的国家。在这种情况下，依靠规则制定机关制定完善的规则，就显得力不从心。因为，首先，社会的激烈变化使得规则具有了相当的矛盾性；其次，规则制定者对发展趋势也不能准确把握；再次，规则必须不断修改，从而也就失去了规则所应当具备的稳定性，也就是说，这种规则已经不是所谓的规则了，基于以上理由，规则制定机关就将规则制定权让渡给规则适用机关。　　规则妥协型裁量的存在主要与规则制定机关的特性有关。因为，规则制定机关由于种种因素的束缚（例如利益团体的游说竞争），而不能就某一事项制定详细、明确的规则，此时，规则制定机关就会通过各种方式将其本来应该由其承担的责任赋予规则适用机关。我们固然可以说消除规则制定机关的不作为是解决问题的关键。但是，由于事物性质的复杂性以及人类知识理性的有限性决定了规则制定机关不可能成为上帝，也正是这种不可能使得规则妥协型裁量才得以大行其道。　　这种分类方式为我们进一步了解行政裁量权的本质提供了有益的帮助，行政裁量权不仅在于弥补规则的缺陷，而且在于规则的建构和规则的妥协方面有着积极作用。　　5．事实发现中的裁量、规则解释（规则创制25）中的裁量和规则适用中的裁量。根据行政机关作出行政决定的步骤为标准，可以分为发现事实过程中的裁量、解释（创制）规则过程中的裁量权以及将规则适用于具体事项过程中的裁量。目前决大多数对裁量权的研究都局限在规则解释过程中的裁量，也就是语言本身的性质所带来的裁量。原因主要是传统法学研究是以理性人作为理论假设的，其排除了人作为行为者对行政决定作出所存在的影响这一因素。因此，传统法学对其他两个阶段中所涉及的裁量权研究的并不充分。当然，随着法学与其他学科对话和交流的进行，传统法学已经将人的因素包含进去。因此，即使规则是明确的，或已经解决了规则本身的问题，但是，在将规则适用于具体的案件时，行政机关仍然有着相当的自主裁量空间。因为，在判断一个特定、具体的情形是否“进入”规则规定的范围，这一过程涉及到判断、鉴别、评价等因素。具体而言，由于事实发现的过程本身就是一个综合的过程，这涉及到主体对世界的认识、理解，以及感知证据（evidence of perception），还涉及到将证据概念化、归类化；其次，该事实是否“进入”规则规定的领域同样涉及到判断和评估。 26一直以来，我们都认为行政机关相关人员的主要任务就是探寻并找出事实真相。然而，由于对事实的探寻由于受到各种因素的影响（手段的限制、程序的限制、时间的限制、资源的限制等），以致于事实发现的过程不可避免的将涉及一定程度的判断、裁量。同样，在规则的适用过程中也存在类似的情形，显然，这种情形下的裁量与我们通常讨论的裁量有着相当的差异，因为这种裁量主要源于人类认知能力的有限性，来源于相关行为的内在本质。但是，这并不排除此一过程中的通常意义上裁量权的存在。当然，这种人为划分的阶段虽然有助于我们分析行政决定过程中的裁量权行使的分析研究，但是在实践中这些过程并不是一一对应、清晰明了的，相反，这些阶段是相互交织在一起的。　　6．正式的裁量（formal discretion）与非正式的裁量（informal discretion）；临时的裁量（provisional discretion）、最终的裁量（ultimate discretion）。这两种分类方式是由GOODIN在德沃金的强式/弱式裁量的基础上修正形成的。所谓正式的裁量也就是此种裁量权由法律规则明确规定授予一定的选择裁量权；而非正式的裁量就是由于语言的模糊性而形成的裁量权，其并没有相关法律的支撑。临时性的裁量权就是该权力的行使尚有可能为上一级的权威所审查或推翻；而最终性的裁量权就是该权力的行使不再遭受任何其他权威的审查。　　7．因素的裁量(factors discretion)与结果的裁量(results discretion)　　此种分类与大陆法系的要件裁量和结果裁量相类似。27所谓因素的裁量就是指行政机关在考虑行政决定的相关过程中对各类相关因素进行识别、鉴定、筛选、权衡的过程，这种过程往往涉及行政机关裁量权的行使，但是，这种裁量权的行使并不必然导致某一行政决定的作出或不作出，因为，其仅仅涉及行政决定作出过程中的某个阶段上的相关因素的判断、辨别，但是对因素的裁量在一定程度上会影响到结果的裁量；而结果的裁量就是行政机关在对各个阶段进行分析的基础上最终决定是否作出某一行政决定的裁量。这种结果的裁量也就是我们通常所说的作为与不作为的裁量。这种分类方式是我们最为熟悉的，因为，通常我们只承认结果意义上的裁量，而对因素的裁量是不承认的。这主要是基于法律的自主性和稳定性的考虑，因为一旦将过多的因素牵扯进来，就会对法院的控制造成致命的打击。但是，这种人为的划分的弊端也显而易见，因此，即使在德国，其在坚守阵地的同时又无奈的提出了“判断余地理论”，在一定程度上，承认这种尴尬的局面。　　8．法规裁量和自由裁量28。此种分类方式是德国行政法理论所创立的。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。这也就意味着行政裁量行为是行政主体在法律规范所承认的范围内不受法的拘束所作出的判断或者行为。或者说，法律规范将个别案件的判断、决定和处理权委任给行政主体的公益判断，期待行政主体以其自身的责任来进行适当的政策性应对或者自由判断。这是行政主体对不适合于按照客观的法则性进行法律判断的政治性、政策性事项作出的判断，以及基于高度的专门性、技术性知识所作出的判断，因此，即使判断上有误，原则上亦不能成为法院审查的对象，只是作为适当与否的问题，通过行政复议（不服申诉）等，进行行政内部的矫正，而不是合法与违法的问题。　　9．具体决定(decision-making )中的裁量；规则制定(rule-making )过程中的裁量；其他行政手段中的裁量。这种分类标准是按照行政机关作出行为的性质进行划分的。具体决定的裁量就是典型的行政机关作出个案决定的中的裁量。这种行政裁量权是行政机关最典型的裁量权，学术界对此也最研究的最详细。SHAPIRO29认为美国行政程序法和司法审查控制主要就是针对此种裁量权；而对规则制定中的裁量权控制，只须符合以下条件：“告知”和“提供书面的数据、观点或论点”“并在联邦公告上颁布且提供简洁的能够说明其目的和根据的申明”。显然，美国行政程序法对规则制定的法律规范较之传统的具体行政决定要宽松的多，更何况法律对其他行政手段中的规范都没有提上议事日程。对此，SHAPIRO提出“既然法院首先拿具体行为开刀，接着是规则制定，那么接下来呢？这些大量存在的非正式行为中的裁量权法律控制究竟如何进行呢？这种分类作用在于提醒我们，行政机关的大量行政裁量权并未得到有效的控制，而且各种类型中的裁量权的性质差异极大。我们不可能找寻到一种放之四海而皆准的控制手段。　　10．程序的裁量和实体的裁量。这种分类是DAVIS所倡导的，这种分类意味着：行政机关可以就实体内容进行裁量，同样还可以就程序进行裁量。　　　11．个案裁量、执行裁量、政策裁量、无拘束裁量和超常裁量权。30这种分类主要说明了行政裁量的复杂性、情景性和过程性等特点。　　通过上述对行政裁量权的特征和分类进行的初步研究表明：很难对行政裁量权作出精确的定义。唯一可以确定的就是：行政裁量权贯穿于行政权的行使过程，而且裁量的程度在不同的情形下各不相同，千差万别。　　而余教授之所以将裁量权定义为行为结果上的裁量，而排除其他领域的裁量目的就在于使得司法审查得以顺利进行。从余教授的内容安排来说，这种定义方法的使用使得整个内容编排相得益彰，而且余教授的随后对行政裁量权的司法审查标准阐释也相当严谨、到位。因此，余教授的定义在其研究框架中是自洽的，而且，司法审查的确也是控制行政裁量权的最终保障。但是，就如本文标题所示，我们提倡一种行政法的多元主义。因为，JAFFE教授就认为：在行政法领域著文立作的风险之一就是将一般性的看法推向极致，并过分的运用之。因此，单一的行政法理论的理想是站不住脚的，而且，它可能会分散我们对世界复杂性的注意，阻碍我们去发展解决所面对的各种问题的现实主义方案。所以，具体到行政裁量权的传统性规制方式而言，除了将我们大量的精力投入到司法审查外，还得找寻其他有效途径。对此，DAVIS认为“行政法学研究过于关注法官和立法者了，而对大量的行政官员、警察以及检察官等缺乏足够的学术关怀，以致于忽视了现实中的正义。而且，其采用法律/裁量这种两分法，将关注点仅仅置于法律的一面……。我们急需一套新的理论体系，以期能够包含所有类型的正义，而不仅是简单的那部分。”　　基于此种考量，我们在哈贝马斯交往行为理论的基础上提出以一种以对话模式来替代传统行政裁量权研究中的权力模式31。从而在一定程度上避免了余教授在定义方法上的尴尬，也避免了传统法学研究方式的尴尬。-------------------------------------------------------------------------------------------1作者介绍：徐文星，男，江苏省人，1976年生；中国政法大学宪法行政法博士研究生,西北政法学院教师。 2代表人物有A.V.Dicey Lord Hewart C.A.Reich F.A.Hayek K.C.Davis等 3代表人物有J.Willis W.A.Robson Ivor Jennings 4M.P.Baumgartner THE MYTH OF DISCRETION Keith Hawkins the use of discretion CLARENDON PRESS OXFORD 1992 5J.M..Rogers A Fresh Look at the Agency Discretion 57 Tulane L. Rev. 776-835 (1983). 6按照韦伯的分析，形式理性权威首先意味着法律规则与政治、道德等原则的分离；其次意味着严格按照规则的逻辑分析以及其之间的结构关系进行适用。总之，行政机关每一个行政决定的作出，都必须按照法律规则的逻辑结构和不同规则之间的关系进行。 7新旧财产权的区分在美国是一个争论相当激烈的议题，这主要涉及政府的定位。而该问题在我国尚未引起足够的重视。这种情形一方面避免了权利类型的划分，维护了私人的权利；但是，另一方面由于一些新型权利在本质上与传统的权利有着本质上的区别，这样就不可避免的会加强国家对整个社会的干涉。这是一种典型的两难局面。见J.F. Handler dependent people,the state ,and the modern/postmodern search for the dialogic munity UCLA LAW REVIEW august 1998 8相关研究见H.A.Simon Administrative Behavior New York: Free Press. March 9我国行政法学界对行政裁量权的认识也经历了一个相当的过程，相关评论见杨建顺《行政裁量权的运行及其监督》.swupl.edu./casky/webfile/showviewDAVIS对待裁量权的态度的转变就是明证，其从开始的消极回避到后来有保留的面对。因此，裁量权具有可欲性，而不仅仅是不可避免性。 10我国传统法学研究方法一般都以概念、定义作为思考、探讨问题的起点。这种研究方式可能来源于演绎的思考方式。但是除了演绎外，还有归纳。与演绎相比较，这种思考方式较少引起大家的重视。 11规则/裁量两分法是人们在研究裁量权初期所借助的思考方式，在这种思考模式下，裁量权的出现被认为是由于规则的缺乏引起的，也就是裁量权只有在规则没有的地方才出现。也正是在这种思考方式的影响下，人们觉得解决裁量权的最好的方式就是制定大量的法律。显然，这种思考方式是初步的、粗糙的。随着人们对裁量权认识的深化，这种两分法的重要性逐渐减弱。 12对行政裁量权的其他角度的研究（例如法社会学的角度） 13余凌云《行政自由裁量论》中国人民公安大学出版社2005第24页。“司法审查”一词是本文是根据其整书的内容添加的。 14关于主观因素对裁量权的影响见Lorne Sossin An Intimate Approach to Fairness, Impartiality and Reasonableness in Administrative Law 2002 Queen's Law Journal 15主要参见 John Bell Discretionary decision-making :A Jurisprudential View 载于Keith Hawkins the use of discretion CLARENDON PRESS OXFORD 1992 16Davis 1969 Bockel 1978 Galligan 1986 17adler asquith goodin等 18OSGOODE HALL LAW JOURNAL VOL 17，NO。1 19John Bell Discretionary decision-making :A Jurisprudential View 载于Keith Hawkins the use of discretion CLARENDON PRESS OXFORD 1992 20权力性并不是绝对的，不同模式下对裁量权的权力特性的理解有所不同。而分析裁量权的模式大致有两种，一种是权力模式。在此种模式下，权力性是其必然含义；而另一种则是对话模式，在此模式下，权力就在一定程度上弱化。关于两种分析模式的介绍见 徐文星：《行政裁量权研究——从权力模式到对话模式》 21见其著作《认真对待权利》中国大百科全书出版社, 1998 22DISCRETIONARY POWER 46 23转引自罗伯?特兰沃西 劳伦斯?特拉维斯著 尤小文译《什么是警察——美国的经验》群众出版社2004年 第370—372页 24C.E.Schneider Discretion and Rules:A Lawyers view 载于Keith Hawkins the use of discretion CLARENDON PRESS OXFORD 1992 25在行政法领域，行政机关在一定情形下可以创制规则，这一点不同于刑事法律领域的“法无明文规定不为罪”。 26证据法中的同一事实证据规则就说明了这种过程具相当的开放性。 27杨建顺《行政裁量权的运行及其监督》.swupl.edu./casky/webfile/showview 28同上 29Martin Shapiro Administrative Discretion :The Next Stage 92YALE L.J.1487 1982-1983 30余凌云《行政自由裁量论》中国人民公安大学出版社2005第24页 31关于对话模式的介绍见 徐文星：《行政裁量权研究——从权力理论到对话理论》