生产、销售伪劣产品的罪与罚

生产、销售伪劣产品的罪与罚

杨子良 北京市第二中级人民法院刑二庭副庭长、员额法官

 案情回顾

(一)基本案情

1、被告单位江苏来生油脂香有限公司(以下简称来生香公司)于2008年6月3日成立，经营范围:食用油、油脂及其制品制造、销售，工业用动植油脂销售，饲料生产、销售，米糠、菜籽收购销售等。2015年12月14日,江苏省食品药品监督管理局许可来生香公司生产食用植物油，品种名称包括菜籽油、棉籽油、米糠油、大豆油、玉米油、花生油、食用调和油，有效期至2016年7月8日。2016年8月至2017年3月间，被告人张某山作为来生香公司的实际经营者，对该公司厂房、设备进行改造，向他人收购餐厨废弃油等油加工提炼混合油，将混合油作为饲料原料销售给饲料原料生产者和经营者,重量6600余吨，金额合计人民币3558、1838万元,非法获利60万余元其间，被告人洪某国负责生产管理、原料检测，被告人李某才负责生产、技术指导，被告人周某菊负责资金结算、过磅称重。

被告单位德州市海玲饲料有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司、阜阳市千万油脂有限公司及被告人张某明、周某华等人在明知被告单位来生香公司向其销售的是餐厨废弃油等油加工提炼而成的混合油的情况下，仍予购买并转售给他人。

2、2017年1月至2017年3月间，被告人张某山作为被告单位兴化市希望粮油有限公司的实际经营者与被告人杨某、赵某多合作生产菜籽油，被告人张某山授意被告人杨某、赵某多在菜籽油中掺人大豆油生产菜籽油，被告人洪某国负责产品检测、传授勾兑方法。已销售给经营食用油生意的江苏中昊辰农业技术有限公司、魏某阳、高某花等8人合计人民币25、8876万元。己生产尚未销售的菜籽油价值人民币 24、8218万元。经泰州市食品药品检验所鉴定，上述菜籽油系不合格产品。

(二)审理过程

2018 年 11 月，江苏省泰州市高港区人民检察院指控被告单位江苏来生油脂香有限公司等公司、被告人张某山等涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，向泰州市高港区人民法院提起公诉。泰州市高港区人民法院于2019年4月18日作出(2018)苏 1203刑初76号刑事判决，对各被告单位及被告人分别以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，并作出禁止从事特定行业的禁止令。

宣判后，江苏来生油脂香有限公司、兴化市希望粮油有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司、张某山等不服，提出上诉。泰州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定相关上诉单位和上诉人实施非法经营犯罪“情节特别严重”不当，应认定为“情节严重”，故于2019年12月17 日依法予以改判

对上诉单位江苏来生油脂香有限公司、德州市海玲饲料有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司、阜阳市千万油脂有限公司以非法经营罪，分别判处罚金人民币 60万元、45万元、9万元、2万元。对上诉人张某山等人改判有期徒刑六个月至五年，罚金 15000元至45万元的刑罚。在改判的同时，维持了一审判决以生产、销售伪劣产品罪判处被告单位兴化市希望粮油有限公司罚金人民币26万元等判决结果。

本案中，同样是生产销售产品不合格，为何有的定非法经营罪，有的定生产、销售伪劣产品罪?定非法经营罪的，为何不能认定为情节特别严重?

法理分析

(一)同样是生产销售产品不合格，为何有的定非法经营罪，有的定生产、销售伪劣产品罪?

日常生活中，掺入大豆油生产的菜籽油是不合格的菜籽油，将餐厨废油提炼加工的混合油饲料原料也可以说是不合格的饲料原料。但是，为什么本案中，江苏来生油脂香有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司等将餐厨废油提炼加工的混合油作为饲料原料销售的行为，以非法经营罪被定罪处罚，而兴化市希望粮油有限公司、张某山等卖掺入大豆油生产菜籽油的行为以生产、销售伪劣产品罪被定罪处罚呢?这就得结合相关规定，从法律专业角度来分析。

首先，根据《刑法》第 140 条的规定，生产、销售伪劣产品罪是生产者销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。本案中，张某山作为兴化市希望粮油有限公司实际经营者，指使杨某、赵某多在菜籽油中掺人大豆油作为菜籽油销售，至案发时已生产并销售的菜籽油价值 25、8876万元。已生产、尚未销售的菜籽油价值 24、8218 万元，后经专业鉴定该菜籽油为不合格产品，故兴化市希望粮油有限公司及张某山等人的行为均已达到生产、销售伪劣产品罪的定罪标准，且属于应当按第二档加重处罚的情况，

其次，根据《刑法》第 225 条的规定，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序情节严重的行为。2013年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11 条第2款规定，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的。按照非法经营罪定罪处罚。国务院2011年修订并于2012年5月1日施行的《饲料和饲料添加剂管理条例》第2条规定，饲料原料目录和饲料添加剂品种目录由国务院农业行政主管部门制定并公布。第 17条规定，饲料生产企业禁止使用国务院农业行政主管部门公布的饲料原料目录、饲料添加剂品种目录和药物饲料添加剂品种目录以外的任何物质生产饲料。原农业部 2012 年制定并于 2013 年1月1日施行的《饲料原料目录》中无“饲料级混合油”。本案中，江苏来生油脂香有限公司、滕州伟业饲料科技有限公司等从餐厨废油提炼加工的混合油不在《饲料原料目录》中,将这种混合油作为饲料原料销售，重量 6600 余吨，金额合计人民币 3558、1838 万元，非法获利60万余元，上述行为违反了国家规定，符合单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的立案追诉标准，应以非法经营罪定罪处罚。至于是按哪一档法定刑处罚，下面作进一步分析。

(二)本案定非法经营罪的，为何不能认定为情节特别严重?

根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，从事非法经营活动，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，认定为情节严重。现有法律或司法解释对非法经营烟草等部分产品“情节特别严重”的数额标准作出了规定。对于非法经营其他产品包括饲料原料“情节特别严重”的数额标准未作出规定。司法实践中，审判机关往往本着有疑义时有利于被告人的原则作出保守的认定，即不认定加重处罚的“情节特别严重”。本案中一审法院及公诉机关均认定了“情节特别严重”，但二审法院综合本案的具体情节，不认定相关单位和个人属于“情节特别严重”，就是这种思路的表现。

知识拓展

(一)生产、销售伪劣产品罪的立法过程

我国 1979 年《刑法》没有专门规定伪劣商品犯罪，实践中是以投机倒把罪处理的。1993 年全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣产商品犯罪的决定》，将生产、销售伪劣商品行为从投机倒把罪中分离出来，单独规定了罪状和刑罚。1997 年修订《刑法》时，上述决定的规定被吸纳到刑法中，但将该决定中规定的违法所得修改为销售金额，追诉标准也由2万元改为5万元。

(二)生产、销售伪劣产品罪的定罪条件和标准

根据《刑法》第 140 条规定，构成生产、销售伪劣产品罪必须具备以下条件:

1、行为主体是生产者、销售者，包括从事产品生产或者销售的自然人和单位，不包括消费者。

2、行为侵犯的客体是产品生产、销售领域的市场经济秩序。

3、行为人主观方面是故意。明知是伪劣产品仍进行生产或者销售，过失实施以上行为的不构成本罪。

4、行为人客观上实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。

根据 2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《生产、销售伪劣商品解释》)第一条规定,《刑法》第140条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺人杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。对上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

5、行为人实施的行为达到定罪标准即追诉标准。根据《刑法》第 140条及 2008 年6月25 日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第 16 条的规定，追诉标准如下:伪劣产品销售金额5万元以上的;伪劣产品尚未销售，货值金额15万元以上的;伪劣产品销售金额不满5万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计 15 万元以上的。

根据《生产、销售伪劣商品解释》第2条规定，这里的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收人。伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算:没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1997年4月22 日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

需要指出，2013 年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照《刑法》第 140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

(三)量刑标准

1、个人犯罪量刑标准

根据《刑法》第 140条及上述立案追诉标准的规定，生产、销售伪劣产品罪法定刑分为四档。

(1)销售金额5万元以上不满 20万元，或者伪劣产品尚未销售，货值金额 15万元以上，或者伪劣产品销售金额不满5万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计 15 万元以上的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上二倍以下罚金;

(2)销售金额20 万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额 50% 以上二倍以下罚金;

(3)销售金额 50万元以上不满 200万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额 50% 以上二倍以下罚金:

(4)销售金额 200万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额 50% 以上二倍以下罚金或者没收财产。

2、单位犯罪定罪量刑标准

根据《刑法》第 150 条的规定，单位犯《刑法》第 140 条至第 148 条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第100条的规定，上述对个人犯罪的立案追诉标准，适用于相关的单位犯罪。

3、宽严相济的政策

《生产、销售伪劣商品解释》第 12条规定，国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚

2003 年5月15 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药，构成犯罪的，分别依照《刑法》第 140 条、第 141 条、第 142 条的规定，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪，依法从重处罚。

2020年2月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发(20207号)提出,要依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间，生产销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药。符合《刑法》第 140条、第 141条、第142条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治、震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。

(四)罪数、未遂、共犯

1、一罪与数罪的认定

根据《刑法》第 149 条规定，生产、销售《刑法》第 141条至第 148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第140条的规定定罪处罚。生产、销售《刑法》第 141条至第 148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成《刑法》第 140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《生产、销售伪劣商品解释》第 10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《生产、销售伪劣商品解释》第 11 条规定，实施《刑法》第 140条至第148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

2013年5月4日起施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害

食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第 10条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照《刑法》第 140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

2、未遂的认定

除上述立案追诉标准提及未遂追诉标准外，2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对未遂作了规定，其中第2条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到《刑法》第 140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

3、共犯的认定

根据《生产、销售伪劣商品解释》第9条的规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

    普法提示

(一)刑法的禁止性规定

《产品质量法》第 32 条规定，生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。第 39条规定，销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。第 50条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额50%以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

现行《刑法》第 140 条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额 50%以上二倍以下罚金:销售金额 20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上二倍以下罚金;销售金额50万元以上不满 200万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额 50%以上二倍以下罚金;销售金额 200万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额 50% 以上二倍以下罚金或者没收财产。

此外，我国《消费者权益保护法》第 56 条、第 57 条也有对生产、销售伪劣产品追究刑事责任的类似规定。

(二)预防犯罪提示

企业要生存发展，离不开好的营商环境特别是法治环境，更离不开自觉的学法、守法和用法。就生产、销售环节而言，企业除应在核定的营业范围内生产经营外，还应当熟悉其他调节市场生产、流通领域的法律法规。特别是要认真学习、遵守和适用好《产品质量法》。好的法治水平也是企业的重要生产力和竞争力。