论竞争法对消费者的保护
【摘要】竞争法在消费者保护法律体系中具有独特地位和作用，它通过维护公平竞争、制止不正当竞争，使消费者受益。竞争法对消费者的保护主要体现在立法目的、调整对象、实施途径和救济制度等方面。反垄断法的任务是维护一个有效率的竞争市场，使企业的产品和服务价格保持在与市场竞争条件相适应的水平上，保护消费者选择商品和自主交易的权利。反不正当竞争法的任务是通过禁止不诚实的、违反商业道德的行为，实现对消费者的保护。 【关键词】竞争法；消费者保护 【写作年份】2011年 【正文】 竞争是市场经济最基本的特征，市场经济本质上是竞争性的经济。在市场调节能够发挥作用的领域，公平的竞争对于实现资源优化配置，促使经营者创新，增进消费者福利，具有十分重要的作用。正因为如此，实行市场经济的国家都高度重视制定和实施以保护公平竞争、禁止垄断和不正当竞争行为为宗旨的竞争法律制度，以保护正常的市场竞争格局，规范经营者的市场竞争行为，从而最大限度地保护消费者的利益。 竞争法的终极立法目的是保护消费者，它不排除对消费者的直接和具体的保护，但它侧重于通过维护市场竞争机制，提高经济效率，使消费者整体受益。它对消费者的保护着眼于竞争行为是否损害了保障消费者福利的竞争机制，而不是刻意保护某一具体的消费者。竞争法与消费者权益保护法及其他保护消费者的法律共同构成了消费者保护的法律体系，并成为该法律体系的独特组成部分。本文试图通过对竞争法立法目的、调整对象、实施途径、救济制度等方面的研究，详细分析竞争法在保护消费者方面的作用机制，指出现有立法的缺陷与不足，为法律的不断修改与完善提供理论依据。 一、消费者保护在竞争法立法目的中的体现 (一)以消费者保护为终极目标的竞争法 竞争法从诞生至今，其利益保护中心经历了两次历史变迁。现代竞争法发端于19世纪中叶的法国判例法中关于反不正当竞争的裁判。当时将其作为民法典一般条款的新的侵权责任类型，即仿冒行为、商业诋毁、侵犯商业秘密和其他滥用经济自由的行为，开始被认定为不正当竞争。[1]但当时仅作为民法的一部分，并没有独立出来。竞争法真正成为一个独立的法律部门则是在资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段，以美国1890年的《谢尔曼法》为标志。相应地这一阶段的竞争法主要是以反垄断法为主，同时，在自由资本主义阶段，强调契约自由是交易的完美形式，交易以意思自治为前提，是一种纯私法行为，因而，竞争法并不需要给消费者以特别的保护，尤其是反不正当竞争法只着眼于竞争者个体利益的保护，是为保护诚实商人而设计的。1929-1933年的经济危机让西方国家重新对契约自由和自由主义经济理论进行反思，经济的停滞和社会矛盾的激化使他们意识到，个体经济利益与社会整体经济利益的矛盾必须协调，盲目地放纵私人对经济利益的追逐最终将损害社会整体的经济利益和社会安全。以凯恩斯为代表的国家干预主义经济理论的盛行使竞争法关注的重点开始集中在维护竞争和社会公共秩序方面。当时的德国最高法院已经认为，反不正当竞争法不仅应保护竞争对手的利益，同时也要维护竞争规则和社会公共利益。[2]20世纪60年代开始，一场波及世界的消费者运动蓬勃兴起，在消费者保护运动的推动下，竞争法日益强化其社会功能，越来越关注对消费者权益的保护，“保护消费者绝非一个附带的目的或者是间接的功能，而被视为同等重要。”[3]各国竞争法开始把保护消费者利益明确写进法律当中。例如，德国1965年修订的《反不正当竞争法》就增加了消费者团体诉权的规定，旨在加强法律对消费者利益的保护力度。美国在早期的竞争法立法中并不把消费者保护作为立法目的，1938年修改后的《联邦贸易委员会法》第5条规定，除了不正当的竞争方法外，“欺骗性的行为或做法”也适用于该法，目的就是使该法适用于那些直接对消费者产生有害影响的商业行为。近年来，尤其是由芝加哥学派为主导的批判派认为增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。[4]在仿效美国反托拉斯法的基础上，澳大利亚和新西兰制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高人民的生活水平。1998年修订的《芬兰竞争法》第1条规定，在适用本法时，尤其应当注意保护消费者的利益。《日本垄断禁止法》是关于禁止垄断及确保公平交易的法律，第1条规定：通过禁止私人垄断……确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。韩国2001年修订的《规制垄断与公平交易法》第1条也规定，本法的目的是促进公平地、自由地竞争，发挥企业活动的创造性，保护消费者，促进国民经济的均衡发展。我国台湾地区的“公平交易法”第1条将立法目的规定为“维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣。”[5]在我国台湾地区“公平交易法”草案审议前，曾考虑与当时已草拟完成的消费者保护法草案合并为一法，但因考虑到二法立法目的、规范内容及保护法益并不相同，不宜合并立法而作罢。但“我们可以观察到消费者保护法与公平交易法共通之立法目的：强化消费者之交易地位，保护消费者权益”。[6] 在竞争法立法目的变迁的同时，一些国家开始以消费者利益为中心，对竞争法与消费者立法进行整合，在反垄断法和反不正当竞争法中，把保护消费者作为直接的和终极的目的，而非附带性的，消费者立法与竞争法有日渐融和、走向统一的趋向。在国际消费者运动的推动下，各国竞争法的发展相当迅速，其理论基础也在不断进行着调整，现代竞争法已朝着一般性市场管理法方向发展，其管理对象为市场行为，旧式的竞争关系的立足点已被抛弃。而且目前各国反不正当竞争法立法实践也反映了这种转变。例如，比利时从1971年开始，就着手用贸易实务法代替竞争法。冰岛将限制竞争、不正当竞争和消费者保护的内容规定在一部法律之中，比利时、丹麦、德国、西班牙均可看到统一保护的例子。澳大利亚1986年的《商业行为法》更是把竞争与消费者保护紧密联系起来。瑞典还设立市场法院，专司“市场法”，将保障经济自由、商业伦理、消费者利益的问题统一处理。以消费者保护为目的的市场立法，在保护消费者的同时，也保护了市场竞争。[7]从比较法的角度看，随着消费者地位的不断攀升，各国的立法和司法实践从20世纪七八十年代开始，对“竞争关系”的理解逐步广义化。反不正当竞争法冲破传统的竞争关系的束缚，逐渐向市场管理法方向转变。也正是由于这种转变使反不正当竞争法有可能丧失独立地位，竞争关系已不再是要考虑的唯一因素，在消费者利益和公共利益的冲击下，是否存在竞争关系已无关紧要，对于一些不是针对竞争对手的行为，只要它侵害了消费者的利益，破坏了公平竞争秩序，也必须禁止。不管是国内立法还是国际立法，都是以是否违反诚实信用的市场规则作为评判不正当竞争的标准。 [page] 目前对竞争法的立法目的存在一元论和多元论的争论。20世纪80年代美国曾爆发过一场关于反垄断法保护目的的大辩论，芝加哥学派是一元论的代表，按照芝加哥学派的观点，反垄断政策的最终目的是最大限度地满足消费者利益。美国反垄断法的祖先们正是为了实现这个唯一目标，才颁布了反垄断法。反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而最大限度地满足消费者的利益。多元论认为，现代反不正当竞争法的价值取向朝着三个方面发展，即保护竞争者、消费者和社会公共利益。立法者对这些多元化利益应当进行均衡和中和，对各种利益予以全面关照。反垄断法的核心目的是提高经济效率，而消费者福利的改善则是经济效率提高的必然结果。[8]我国2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》第1条将立法目的规定为：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”显然采纳了多元论的观点。 我们暂且不管一元论和多元论的争论，这不是本文要讨论的重点。但是竞争法与消费者保护的密切联系却是不容否认的。竞争法理论认为，通过竞争机制，可以使消费者享受到高质量低价格的产品和优质的服务。垄断者凭借其市场优势，可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，相应地索要与其生产成本相比不合理的高价。因此反垄断法的任务就是要求这些企业的产品和服务的价格保持在与市场竞争条件相适应的水平，目的是维护消费者的利益。竞争法中的消费者的权益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利。限制竞争实际上就是限制了消费者选择商品的权利。如果除垄断者的产品外，还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争，不同品牌相互之间替代性强，消费者可以在很多有差异的竞争性产品中挑选。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有力的制约，抵制滥用垄断势力。所以，“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法”。[9]从许多国家的竞争法执法机构同时又是消费者保护主管机构来看也能证明这一点，例如，美国的联邦贸易委员会既主管不正当和欺诈性交易行为，又主管消费者保护事务；澳大利亚竞争与消费者委员会，将反对不公平竞争与消费者保护结合在一起。事实上，竞争法与消费者保护是“一币两面”，[10]作用互补，密不可分。保护消费者已经成为竞争法首要的终极目标，一切市场行为的禁止和被允许都以最终是否对消费者有利作为判断标准，例如低价倾销行为，消费者会从中获利，但这种获利只是短期的获利，由于这种倾销行为的目的是排挤竞争对手、消灭竞争，从长远看对消费者不利，因此也被纳入竞争法禁止之列。应该指明：保护消费者最强大的力量是市场，保护消费者的关键在于建立竞争充分而有序的市场而不是独立于市场的管理。保护消费者首要的就是保护好一个富有效率的竞争市场。毫无疑问，竞争与消费者是唇齿相依的关系。在一个“为了消费而生产，为了生产而消费”的社会，竞争的核心是如何吸引消费者，赢得消费者也就赢得竞争，正因为如此，保护消费者，即保护消费者的选择权才能保护市场竞争，也才能保护社会公共利益，使社会持续稳定地发展下去。因此，将保护消费者作为竞争法的终极目标是市场经济发展的必然要求。 (二)竞争法把消费者保护作为终极目标的理论基础 消费者并非竞争关系的当事者，但竞争法却将其作为重点保护对象，并且其地位仍在不断攀升，这其中有消费者运动的功劳，但更多的是因为竞争法突出保护消费者有一定的理论合理性。在竞争法立法之初，立法者主要关注的是对同业竞争者的保护，但是随着资本主义经济的发展和消费者运动的兴起，立法者认识到消费者是转嫁竞争损失的终端，竞争行为表面上看是损害了竞争对手的利益，但竞争对手的损害仍会通过各种途径最终落到消费者身上，竞争行为显现出“外部性”，而且消费者所受到的损害往往比竞争对手更大，受损害的范围也不仅限于财产损害，甚至会受到人身损害。竞争立法如果仍坚持传统的观念，对消费者的合法权益置之不理，则会极大地挫伤消费者对市场的信心，造成市场需求不足，反过来限制生产的发展，影响经济的稳定增长。立法者只有将消费者保护的目的引入竞争法，并不断加强保护力度，才能维护经济的稳定增长。由于消费者处于弱势地位，与经营者地位不对等，因而需要给经营者附加更多的义务来达到保护消费者的目的，竞争法正好体现了这一特征，以强制性手段来维护消费者利益，这其中包括对消费者的直接保护和对经营者附加义务，以此维护买卖双方的力量对比。从维护市场经济秩序和社会整体利益的角度来考察，消费者利益甚至比竞争者利益更重要。随着经济增长方式的变化，购买力成为经济发展的主要动力，保护消费者就是保护购买力。由于消费者人数众多，又是社会经济发展的主导力量，因而如何调动消费者的积极性、扩大内需成为世界各国经济工作的中心。消费者的购买力成为国家经济安全的一项重要指标，国家对经济的干预主要在于防范风险，在关心经济发展速度的同时更注重经济的安全。因此国家的利益必须与消费者的利益保持一致，为了一国的经济安全，相对于保护消费者这一终极目的而言，“维护有效的公平竞争秩序”这种目的只是工具性的，正如日本学者认为：“公正自由之竞争固然为独占禁止法之直接目的，不过这一直接目的又是独占禁止法终极目的之达成(消费者利益之确保)的手段的目的”。[11] 二、竞争法对消费者的直接保护 竞争法对消费者的保护以维护竞争的间接保护方式为主，同时也具有直接保护的内容。尤其是消费者利益被看作一国特定时期的重大社会利益以后，对消费者的直接保护措施便更加显现出来。在竞争法中对消费者的直接保护主要体现在以下几个方面： (一)在立法目的上直接表明保护消费者的立法用意 如前所述，竞争法的立法目的具有多元性，其内容具有复杂性，竞争法在不同国家的不同时期的立法侧重点可能有所不同，但把保护消费者作为立法目的之一在任何时候都没有改变过。竞争法的政策目标，或者说核心目标，常常是一个法域特定时期内重大社会利益的集中表现，这种利益根植于国内、国际社会经济生活，并通过各种社会思潮集中反映出来。自上世纪60年代国际消费者运动兴起之后，保护消费者就一直是各国竞争法的核心目标。当其他目标与保护消费者的目的发生冲突时，保护消费者始终是判断是否形成垄断的最终标准。这一点在微软垄断诉讼案中表现得非常突出。在微软诉讼案中，从事实认定到上诉的辩论要点，主要焦点一直不在于任何当前产品的价格或生产成本，而在于创新、新产品和最终消费者选择将被减损的可能性。[12]杰克逊法官的判决书集中围绕着“消费者选择权”的价值目的而不是价格、效率或社会(政治)影响。杰克逊根据消费者不能用其他产品替代微软的操作系统界定了相关市场，认为微软不适当地把它的因特网浏览器与视窗98操作系统捆绑在一起的行为极大地忽视了消费者的需求。这些产品的搭售导致的不是消费者的便利而是消费者选择权的重大损害。2002年美国华盛顿地区联邦上诉法院作出判决，批准微软公司与美国司法部及9个州达成和解协议，要求微软不得进行损害竞争者的垄断交易，以保护消费者的选择权。 [page] 欧盟竞争法的政策目标也十分强调关注消费者的利益。在立法上，欧盟竞争法的主要规范是《罗马条约》第85条和第86条，第30条和第90条也有相关规定。此外，欧盟部长理事会、欧盟委员会的规章、指令、通知等，以及欧洲司法法院和初审法院的判决也是欧盟竞争法的重要渊源。《罗马条约》第85条第(3)分条规定，某些反竞争行为，如符合一定条件，可予豁免而不受禁止，而这些条件中的重要一条，就是必须使消费者能从该行为所带来的效率及所生利益中获得“公平的一份”。在司法实践上，限制一般消费者在市场上的选择机会，常常是认定某一经营行为具有反竞争性的一个重要理由。[13] (二)在调整对象上直接规制侵害消费者权益的市场行为 竞争法除了对具有竞争关系的经营者之间的限制竞争行为、反竞争行为和不正当竞争行为作为调整对象加以规制以外，对非针对特定竞争者，而是针对消费者的那些不诚实的市场行为同样作为调整对象加以规制，这是竞争法近年来的一个发展趋势。从比较法的角度看，各国的立法和司法实践从20世纪七八十年代开始，对“竞争关系”的理解逐渐广义化。美国1972年的Galthouse, Inc. v. Home Supply Company and Aij. Schneider案、英国1983年的Lego Systems Aktieselskab v. Lego M. Lemelstrich Ltd案的主审法官们均认为现代竞争关系的外延已经拓展，不能再采用狭义的对“竞争关系”的理解。[14]瑞士1986年《不公平竞争法》将其适用范围扩展到影响经营者与消费者之间关系的行为，从而抛弃了对竞争关系的要求。从大多数国家来看，不正当竞争行为是一种违反商业道德或者违反诚实信用的行为，其范围是非常宽泛的，不正当竞争行为在一些国家又被称为不正当经营行为、不正当交易行为等，并将其法理基础确定为“不当得利”或“不播种而收获”(英美法系)，或者以违反诚实信用原则进行判断，而不局限于竞争关系的界定。[15]在国际立法中，世界知识产权组织国际局在对1996年起草的《反不正当竞争示范法》进行注释时强调，“竞争关系不是构成不正当竞争行为的条件，反不正当竞争法适用于当事人之间没有直接竞争关系的情形，但据此获得了竞争优势或者增强了其自身的竞争能力，也是影响竞争的行为，何况不要求必须是竞争行为，也表明反不正当竞争法也是保护消费者的。”[16]可见反不正当竞争的国际立法也是以是否违反诚实信用的市场规则作为评判不正当竞争的标准。诚信标准的引入，使得竞争法中出现了把直接侵害消费者利益的市场行为作为调整对象的条款。这类条款所禁止的侵害消费者利益的市场行为主要包括：(1)联合定价；(2)市场串通；(3)搭售；(4)虚假宣传；(5)假冒行为(也包括反向假冒)等。 (三)在竞争法的实施途径方面规定了消费者诉权 为了保护消费者，许多国家扩大了竞争法的救济机制，赋予更多的利害关系人以诉权。在德国，经营者违反《反不正当竞争法》，直接受害人、同类竞争者、工商利益促进团体、消费者组织都可以提起请求颁布禁止令的诉讼。消费者团体的诉权是1965年修订《反不正当竞争法》时增加的，旨在加强反不正当竞争法对消费者利益的保护力度。享有诉权的消费者团体必须符合下列几项要件：首先，此类团体必须具备权利能力，其章程规定的任务是维护消费者利益。其次，此类团体还必须实际履行其章程规定的任务，尤其是实际向广大消费者提供有关市场、商品或服务、价格等方面的信息。最后，此类团体只有在消费者利益直接受到不正当竞争行为损害的情况下，才享有诉权。[17]德国《反不正当竞争法》赋予特定的团体尤其是消费者团体以诉权，调动社会力量监督和制止不正当竞争行为，被认为是一种成功的做法。但是，德国现行反不正当竞争法对消费者利益的保护不够有力。虽然现行法规定消费者团体享有停止侵害请求权，但是受到不正当竞争行为直接损害的单个消费者却无权以反不正当竞争法为由提起诉讼。在这方面，瑞士在80年代制定的《反不正当竞争法》明确赋予了单个消费者以诉权，大大改善了竞争法对消费者利益的保护机制。[18]在美国，对违反法律造成的威胁性损失或损害，无论是竞争对手还是普通消费者，任何人、公司、联合会都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。经济合作与发展组织(OECD)《竞争法框架》在有关“反不公平竞争”问题上指出，竞争法应以私人诉讼的方式来实施，立法应当为此提供制度上的便利。《成立世界知识产权组织公约》(WIPO)在《关于反不正当竞争法保护的示范规定》中也规定：“凡遭受或可能遭受不正当竞争行为损害的自然人或法人，应当有权得到……的补救”，即包括消费者和消费者协会在内。 就中国反不正当竞争法的实施体系而言，其最突出的特点是设置了一个专门的监督检查机关，负责对不正当竞争行为保持积极的、主动的干预。着眼于中国市场经济的实际发展水平以及权利主体的法律意识，这一制度在其设立当初无疑具有现实和积极的意义。然而，考虑到中国现行行政执法体系存在的不足以及调动社会力量同不正当竞争行为作斗争的必要性，中国应当借鉴德国和瑞士等发达国家的立法，赋予某些社会团体和个人以起诉权，通过扩充私权来弥补行政执法制度的不足，像“王海”那样的打假英雄今后打假就名正言顺、有法可依了；消费者团体也可以发挥出更大的作用，其权威性会得到更多的认可，其地位也会越来越重要。 (四)在救济上对惩罚性赔偿等制度的建立 为了能够有效地禁止不正当竞争行为的继续发生，消除对消费者的潜在危害，各国采取的救济最常见的方式主要有三种： 一是惩罚性赔偿制度。消费者的权利被视为一种“易腐”权利，由于信息的不对称，消费者不可能都知道权利受损，同时，权利的主张和满足需要花费成本，消费者力单势薄、议价能力偏弱，加上风险因素的考虑，大量的消费者对权利的实现望而却步。当全体受损的消费者只有部分索赔并受到补偿时，就会出现“履行差错”，导致不法分子“责任几率”下降。要有效地制止不正当竞争行为的高频发生，就必须广泛动员消费者行使权利，加重不法分子的违法成本负担，使其变得无利可图。为此一些国家对不正当竞争行为实行数倍的惩罚性赔偿制度。这一制度的妥当性在于，对个别消费者为全体成员的利益行事，必须在成本与收益上做出回应，使消费者付出的成本和可能得到的收益内部化，激励消费者从事公共事宜。例如，澳大利亚和新西兰的竞争法都规定了惩罚性赔偿(pecuniary penalties)制度，澳大利亚1974年的《贸易条款法》(Trade Practices Act，简称TPA，2004年修正)和1986年的新西兰《商业行为法》(Commerce Act)，均规定了法院可以按商业盈利的3倍判违法者支付惩罚性赔偿金，这种赔偿金的性质是民事赔偿，且规定了赔偿额的上限。[19]美国《谢尔曼法》《克莱顿法》均规定了“绝对3倍损害赔偿”，[20]即不论损害大小，一律给予其损害额的3倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。我国台湾地区1991年颁布的“公平交易法”第32条也规定了3倍的损害赔偿额，但被称为“酌定3倍损害赔偿”，即在最高3倍的范围内，由法官酌情决定损害额的具体数额。目前，世界上大多数国家(地区)在反垄断法中都只规定单倍损害赔偿，即只规定赔偿受害人的实际损失，较典型的立法例有日本、德国、法国、俄罗斯及韩国等。[21]国内有学者提出应当选择“双倍”损害赔偿制度，[22]笔者表示赞同。理由如下：其一，绝对3倍的惩罚性损害赔偿在美国已经产生了滥诉的消极后果，不得不由法院在实施过程中予以限制。[23]因此我国反垄断法不宜采用绝对3倍损害赔偿制度。其二，我国台湾地区的“公平交易法”酌定3倍赔偿制度，在一般情况下，只适用单倍赔偿，只有在故意的前提下，才适用3倍赔偿，其本身并不完善，因而不足以为我们所借鉴。其三，日本、德国等国家实行的单倍损害赔偿，其最大的不足是不能创造足够的诉讼诱惑力，因而达不到借助损害赔偿制度发动社会力量参与实施反垄断法的目标。其四，澳大利亚、新西兰等国虽然给3倍损害赔偿设置了上限，但其市场经济的发达程度远远超过我们，企业的承受能力也远远大于国内的企业，3倍的损害赔偿与中国的国情不相适应，显得过高。其五，双倍赔偿在我国已具备初步的立法基础，《消费者权益保护法》第49条针对欺诈行为规定的双倍赔偿，[24]在实践中起到了良好的作用，较好地实现了立法意图，在大众心理上已经形成了双倍的概念。其六，双倍损害赔偿，较适合我国反垄断法的立法和实施环境，既可以保证适度的诉讼诱惑力，又可以使反垄断案件数量保持在一个适度的规模，不至于对司法造成过大压力。 [page] 二是“禁止令”制度。禁止令是最重要的一类民事制裁措施，被视为反不正当竞争法的“核心”[25]保护制度。例如，发布的欺诈性广告，具有较强的社会记忆功能，长期留在公众心目中，更多的消费者因不知情会被蒙骗而永远不知事物的真相，且有继续上当的可能，针对这类广告最有效的方法就是采取禁止令并要求其发布纠正或者更正广告，通过公开消除广告的影响来还原信息应有的状态。通常的做法是在报刊、新闻媒介上刊登更正声明，承认以前广告的欺骗性，并提供改正后的真实情况。 三是扩大责任主体。如非经营者的欺诈行为直接使消费者获得不真实信息，非经营者当然可以成为责任主体。当行业协会、消费者组织，甚至是主管部门等非经营性主体从事不实的评优、评比、排序等行为时，必须承担相应的责任。责任主体还可以扩大到一定范围的第三人，比如，为偏袒某一方而误导他人的新闻媒体，使人对某产品产生误导性印象，以利于制造该产品的厂家的竞争对手的情形。再如，虚假广告通常不是由出卖人(零售商)发出的，而是由第三人(制造商)发出的，在出卖人知道或者应当知道他人广告不真实或者通过采取措施使之变成了自己的广告(如通过张贴、散发他人的广告)，出卖人就应当对自己的欺诈行为承担赔偿责任。 三、竞争法对消费者的间接保护 消费者在市场交易中的权利集中体现在两个方面：自由选择权和公平交易权。在竞争法中，这两方面的权利主要是通过以下途径来实现的：一是用反垄断法维护自由竞争，二是用反不正当竞争法维护公平竞争。竞争法通过调整公平自由的竞争秩序这一直接目的，实现对消费者权利的保护。 (一)反垄断法对自由竞争的维护 竞争是反垄断法基本价值的集中体现，也是当今各国所共同宣示的保护对象，因为竞争是效益价值，是被公认的一种理想的资源分配方式。它必然产生如下效果：一是产生商品和服务的最低价格；二是消费者对商品和服务的类型和质量有选择的余地。[26]这两项效果对保护消费者这一终极目的而言，具有直接的意义。要确保自由竞争，就必须消除自由竞争中的障碍。那么以什么作为判断标准呢？有效竞争理论给我们提供了有益的帮助。该理论为竞争法提供了一个竞争模式，最早由美国经济学家克拉克(Clark)在1939年提出的，克拉克认为，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在，应该组建一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效竞争。[27]有效竞争较之完全竞争这种最优模式，它是次优的，但它却有可能是可行的。在克拉克之后，许多经济学家撰文概括最低限度标准。这些标准可以作为竞争是否出现的信号，在这个意义上它们可以作为政策指南。反垄断法特有的竞争价值，就其内容而言，指的应是有效竞争。唯有有效竞争模式有着明确的市场结构、行为、绩效方面的最低标准，可以用来衡量企业的行为或状态的“竞争合法性”。因此有效竞争理论自上世纪60年代以来，越来越多地出现在竞争政策中。英国著名竞争法学家理查德·维西(Richard Whish)在其所著的《竞争法》中曾主张，竞争法如果以有效竞争为保护对象就必须做到四点：(1)禁止限制竞争的协议；(2)制止垄断力的滥用；(3)在寡头市场维持适于有效竞争的市场结构；(4)控制企业结合，防止市场集中。[28]众所周知，这四点正是现代反垄断法的核心制度内容。当前，反垄断法呈现出从结构主义向行为主义的转移趋向，反垄断法维护自由竞争主要是通过对以下行为的规制实现的：(1)禁止价格卡特尔；(2)禁止同步涨价；(3)禁止寡头垄断。当某一领域存在特定的强力企业，其他企业难以进入，产生不能有效进行价格竞争的弊病时，为了使竞争得以恢复，让这样的大企业缩小企业规模，如拆分或转让经营；(4)禁止企业合并，形成市场控制力。 (二)反不正当竞争法对公平竞争的维护 反不正当竞争法对消费者的间接保护是通过对公平竞争秩序的维护来实现的。它通过禁止不诚实的、违反商业习惯的做法，使竞争能在公正的规则下有秩序地进行，不因经营者的行为失范而将消费者推向不利的境地。反不正当竞争法对消费者权益的间接保护包括：(1)对直接侵害竞争对手、间接侵害消费者权益的行为的规制，如商业诋毁、侵犯商业秘密、商业贿赂、针对其他知识产权而进行的不正当竞争行为(如引起知名标志混同的行为、模仿商品形态的行为、引起商品原产地、品质等的误认行为)等；(2)对短期、局部使消费者受益而长期、整体上侵害消费者权益的行为的规制，如低价倾销、有奖销售、返券销售等。除了对上述不公平竞争行为进行规制以外，反不正当竞争法对市场串通、搭售、虚假广告、假冒行为等也进行了规制，但属于直接保护内容，在前一个问题当中已有论述。 我国的《反不正当竞争法》自1993年颁布以来，15年没有修改。该法规定了11种不正当竞争行为：采用欺骗性标志从事交易的行为；强制性交易行为；滥用行政权力限制竞争的行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；压价排挤竞争对手行为；搭售和附加不合理交易条件的行为；不正当有奖销售行为；诋毁商誉行为；串通勾结投标行为。由于我国反不正当竞争法的制定是在市场经济刚刚起步之初，贫乏的经济实践使反不正当竞争法有不完善之处，人们对反不正当竞争法的作用和内容的认识有失偏颇，还相对肤浅。随着经济的发展和理论研究的逐步深入，一批又一批的经济法学者对反不正当竞争法提出了各种修改意见，为该法的修改打下了坚实的基础。随着我国反垄断法的颁布，也为反不正当竞争法的修改创造了契机。我们应当在保护消费者这一共同的终极立法目的之下，将反垄断法与反不正当竞争法在立法目的、内容、功能、范围等方面进行疏理、整合，在将行政垄断及滥用优势地位、串通投标的卡特尔等属于禁止竞争、限制竞争的行为纳入反垄断法范畴的同时，适时修改反不正当竞争法，抛弃原来对竞争关系的要求而扩展到当事人之间没有直接竞争关系的情形，使社会中大量的不公平竞争行为得到规制，起到保护消费者利益的作用。 四、结论 竞争法在消费者保护法律体系中具有独特的地位与作用，它通过运用综合的法律手段对妨碍公平自由竞争的限制竞争行为、反竞争行为和不正当竞争行为进行有效的控制，使消费者受益，真正达到保护消费者的目的。 [page] 由于我国反垄断法的正式出台，填补了立法空白，使得法学界盼望已久的竞争法律制度得以健全，也使得消费者保护法律体系得到进一步完善，可以说对消费者的保护在立法上达到了前所未有的高度。新颁布的反垄断法规定了三类垄断行为(经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中)和政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制竞争的行为。法律对这些行为进行了具体列举，并制定了相应的制裁措施，其中的许多规定都直接体现出对消费者的保护，归纳起来主要体现在如下几个方面：(1)禁止固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量的横向垄断协议。(2)禁止固定或者限定向第三人转售商品价格的纵向垄断协议。(3)在对垄断协议的豁免制度中，规定经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。(4)禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品以及没有正当理由搭售商品的行为等。(5)对经营者集中的审查，应当考虑对消费者的影响。(6)行政机关和法律、法规授权的具有公共管理职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定个人(消费者)购买、使用其指定的经营者提供的商品或者实施妨碍商品在地区间自由流通的行为等。这些内容是借鉴了成熟市场经济国家的立法经验，并结合中国国情制定出来的，极大地提升了消费者的地位，有利于对消费者的保护。但是，与市场经济发达的国家相比，我国这方面的实践经验不足，而且经济生活具有多样性、多变性、复杂性的特点，因此，当前在反垄断法中，只能做到将反垄断的基本原则、基本制度确立起来，立法上还存在着诸多的疏漏、缺憾，需要进一步修改和完善，尤其是在保障法律实施的手段上存在明显缺陷：其一，缺乏对企业垄断状态采取的恢复竞争的措施，例如，缺乏像微软垄断诉讼案那样缩小企业规模、拆分或转让经营的规定。其二，缺乏专门的执法机构。虽然规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断执法工作，但没有明确专门的或主要的执法部门，仍然无法改变长期以来困扰我国的政府部门多头执法的弊端。其三，缺乏有效的法律实施和救济制度。例如，在实施途径方面，没有赋予直接受害人、同类竞争者、工商业团体、消费者组织等更多的利害关系人以诉权，只规定了单位和个人的行政举报权。又如，在救济制度上以行政救济为主，处罚的力度明显偏软，“禁止令”制度、惩罚性赔偿制度等最重要的、被视为竞争法“核心”保护制度的一类民事制裁措施难觅踪迹。其四，缺乏对滥用行政权力排除、限制竞争行为的有效处罚措施。反垄断法在保护消费者法律体系中的一个最重要的作用是阻止政府机构抑制竞争以及其他限制消费者自主选择权的企图。在转型国家中，国家、地区或地方层次上，仍保留着对市场的强有力的干预，因此反垄断法和消费者保护机构应当坚持不懈地促进各项活动转到市场竞争上来，[29]不仅要制止行政垄断行为，还要设计一套法律的实施和救济制度，即程序性的保护措施，以保证所制定的实体条款不致因为没有相应的法律实施制度而成为空洞的规则，这样的结果比没有这些法律更糟糕，空洞的规则只能使人们对法律丧失信心。总之，只有围绕保护消费者这个最终目的去理解和设计反垄断法的相关制度，并建立起有效的法律实施和救济制度，才能制定出一部具有中国特色的，真正起到保护消费者利益作用的反垄断法。 我国自颁布反不正当竞争法，已经过了15年，这期间，我国的社会经济生活发生了巨大变化，原有的一些规定已经不再适应社会发展的需要，某些本应属于反垄断法规制的，如排除、限制竞争的行为，由于当时反垄断法的缺位，放在反不正当竞争法里规定，与反不正当竞争法的立法目的和任务极不协调，发挥的作用也是有限的。随着我国反垄断法的正式颁布和实施，反不正当竞争法立法目的、任务与调整范围不协调的状况不能再延续下去，必须及时调整、修改，同时最大限度地提升该法在保护消费者利益方面可能发挥的作用。调整、修改的重点应当是：(1)删除属于反垄断法规制的条文，将反不正当竞争法的立法目的，定位在维护以诚实信用原则为基础的交易秩序与消费者利益上，确保公平竞争、维护社会公共利益，实现反不正当竞争法向市场管理法的性质转变。其名称可考虑变为《反不正当竞争与公平交易法》或《商业行为法》，把保护公平竞争、消费者利益和社会公共利益进行均衡与中和，对各种利益予以全面照顾。(2)在调整范围上，不局限于对竞争关系的要求，应以违反商业道德或者违反诚实信用的行为作为调整对象，对非针对特定经营者，而是针对消费者的那些不诚实的市场行为同样作为调整对象加以规制，这是竞争法近年来的发展趋势。(3)在实施途径方面，为了保护消费者和社会公共利益、维护公平的竞争秩序，应扩大竞争法的救济机制，赋予更多的利害关系人诉权，包括赋予直接受害者、同类竞争者、工商业团体、消费者组织以遭受或可能遭受不正当竞争行为损害为由提起“禁止令”诉讼的权利。(4)在救济制度上加大行政处罚力度、增加民事赔偿数额，规定惩罚性赔偿制度。考虑到我国目前市场经济的发展程度以及已有的立法基础，双倍的损害赔偿较适合大众心理定位和法律实施环境。(5)扩大责任主体，对非经营者的欺诈行为，也应使其承担相应的责任。如行业协会、消费者团体，甚至是主管部门、新闻媒体的行为使消费者获得不真实信息的，当然成为责任主体。 【作者简介】 孙颖，中国政法大学副教授。 【注释】 [1]孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第10页。 [2]茹洋：《反不正当竞争法对消费者权益的保护》，《唯实》2004年第7期，第59页。 [3]谢晓尧：《论竞争法与消费者权益保护法的关系》，《广东社会科学》2002年第5期，第93页。 [4]孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第181—182页。 [5]颜运秋：《反垄断法立法目的与保护消费者权益》，《社会科学家》2005年第5期，第104页。 [6]冯震宇等著：《消费者保护法解读》，元照出版社2000年版，第246页。 [7]谢晓尧：《论竞争法与消费者权益保护法的关系》，《广东社会科学》2002年第5期，第94页。 [8]R. H. Bork. The Antitrust: A Policy at war with itself. New York, 1978.91. [page] [9]王晓晔：《有效竞争——我国竞争法的目标模式》，《法学家》1998年第2期，第39页。 [10]Spencer Weber Waller,In Search of Economic Justice: Considering Competition and Consumer Protection Law, Loyola University Chicago Law Journal, Winter, 2005. [11]赖河源著：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第21页。 [12]United States V. Microsoft, 84F. Supp. 2d 9(D. D. C.1999)； United States V. Microsoft, 87F. Supp. 2d 30 (D. D. C. 2000) [13]王源扩：《我国竞争法的政策目标》，《中国经济法学精萃》2001年卷，机械工业出版社2001年版，第301页。 [14]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，第161—165页。 [15]孔祥俊：《反不正当竞争法若干问题研究》，载徐杰主编：《经济法论丛》第1卷，法律出版社2000年版，第494页。 [16]茹洋：《反不正当竞争法对消费者权益的保护》，《唯实》2004年第7期，第60页。 [17]邵建东：《不正当竞争法律责任比较研究》，载徐杰主编：《经济法论丛》第3卷，法律出版社2002年版，第207页。 [18]邵建东：《不正当竞争法律责任比较研究》，载徐杰主编：《经济法论丛》第3卷，第224页。 [19]See Australian Government Productivity Commission: Australian and New Zealand Cometition and Consumer Protection Regimes, Published by Commonwealth of Australia, 2004. 144-145. [20]李国海：《反垄断法损害赔偿制度比较研究》，《中国经济法学精萃》2005年卷，高等教育出版社2005年版，第270页。 [21]李国海：《反垄断法损害赔偿制度比较研究》，《中国经济法学精萃》2005年卷，第271页。 [22]李国海：《反垄断法损害赔偿制度比较研究》，《中国经济法学精萃》2005年卷，第277页。 [23]See william H. Page, Antitrust Damages and Economic Efficiency：An Approach to Antitrust Injury, 47U. Chi. L. Rev 247 (1980). [24]《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿，并非真正的损害赔偿，因为其计算基础并非损害，而是价款或费用，且真正属于赔偿性质的只有价款或费用的1倍。 [25]邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第351页。 [26]曹士兵著：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第24页。 [27]曹士兵著：《反垄断法研究》，第28页。 [28]Richard Whish，Competition Law，第11页。转引自曹士兵著：《反垄断法研究》，第30页。 [29]张德霖：《转型国家如何制定和实施反垄断法与消费者权益保护法》，《中国工商管理研究》1996年第11期，第33页。 北大法律信息网
