合资、合作开发房地产纠纷裁判观点集成与分析[合同纠纷]
# 引 言 #
合资、合作开发房地产合同纠纷是指当事人因“此前达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发房地产合同”而产生的纠纷。随着当前国家经济结构调整和房地产政策的转变，经历了迅猛发展的房地产行业，房地产泡沫问题开始浮现，受各种复杂经济因素以及“去泡沫化”政策的影响，合资、合作开发房地产的合同纠纷开始大量涌现。本文通过大数据分析，梳理总结最高院、山东省高院及青岛中院关于建设工程合同纠纷中的合资、合作开发房地产纠纷的相关裁判观点，以期为合资、合作开发房地产领域当事人主张权利提供决策依据与思路。第一部分 案例检索条件数据来源：Alpha案例库检索时间：2020年9月22日检索案由：合资、合作开发房地产合同纠纷裁判时间：2017年7月1日至2020年6月30日审理法院：最高人民法院|山东省高级人民法院|青岛市中级人民法院关 键 词：合资、合作开发房地产案例数量：572篇第二部分 案例数据分析自2017年7月1日起至2020年6月30日，最高人民法院、山东高院及青岛中院包含有合资、合作开发房地产合同纠纷案件共计569篇。一、法院层级统计
最高人民法院369篇、山东高院99篇、青岛中院104篇。二、裁判年份统计
2020年78篇、2019年225篇、2018年170篇、2017年99篇。三、标的额统计
标的在50万元以下的3篇、50万元至100万元的2篇、100万元至500万的5篇、500万元至1000万元的4篇、1千万元至2千万元的9篇、2千万元至5千万元的51篇、5千万元至1亿元的33篇、1亿元以上的38篇。
四、审理程序：
一审33篇、二审181篇、再审296篇、执行62篇。
第三部分 焦点问题分析
一、影响合同效力的情形分析关于合资、合作开发房地产合同效力应符合《中华人民共和国民法典》中关于合同效力的规定，即如果协议不违反效力性强制性规定合同有效，涉及该类合同效力的相关问题，相关观点检索如下：1.未依法经过招投标，未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证合同无效案例：青岛市市南区人民防空办公室、青岛澳华投资发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终70号涉案工程作为国家防空工程，市南人防办在未经招投标程序的情况下，直接与澳华公司、市南投资公司签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。该项目至今未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定。一审法院认定市南人防办与市南投资公司、澳华公司于2008年11月19日签订的《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》无效于法有据，本院予以支持。鉴于签订《湛山广场人员掩蔽工程合作协议书》时，澳华公司、市南人防办均明知签订合同未依法经过招投标，涉案工程未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，故双方对无效合同亦应承担相应责任，一审法院对于无效合同责任的认定并无不当。2.划拨土地合作建房并不必然影响合同效力。审理法院：最高人民法院案号：（2014）民提字第187号【非检索库数据】关于《合作建房合同》应为有效合同，理由是：1.《合作建房合同》是原中南汽修厂和中行宝丰支行协商一致而签订的，双方意思表示真实。2.《合作建房合同》已基本履行完毕。综合办公楼建成后，中南汽修公司按约定向中行宝丰支行交付了房屋，工程款已结算清楚，仅剩所转让房产的权属过户登记手续未办。3.政府国有资产管理部门对原中南汽修厂与中行宝丰支行“合作建房”的事实是认可的，对已交付的房产由中行宝丰支行享有所有权亦是认可的。在中南汽修公司改制及国有股权转让过程中，政府国有资产管理部门认可十二层综合办公楼中有5958.42平方米的房屋所有权属于中行宝丰支行，改制及最后批准转让给中合信达公司的中南汽修公司国有股权资产中，都不包括应属中行宝丰支行所有的上述资产。此外，中行宝丰支行所使用的本案所涉办公综合楼，已经中华人民共和国财政部批准作为国家投资折算成了中国银行股份有限公司的国有股份。4.《合作建房合同》的内容不违反国家法律法规的禁止性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定了房地产不得转让的七种情形，不包括中南汽修厂转让的在其所使用的划拨地上建造的房地产。而从该法第四十条规定的“（第一款）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。（第二款）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获土地收益上缴国家或者作其他处理”、第六十七条规定的“违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款”文意理解，报批程序属于管理性强制规定，非禁止性强制规定，即国家法律并不禁止转让在划拨土地上建造的房地产，只规定受让方应按国家规定缴纳土地使用权出让金。5.《合作建房合同》的履行不损害国家、集体或者第三人的利益。中南汽修厂与中行宝丰支行在合同中约定了转让费用的承担，双方按照约定和国家规定缴纳了转让房产所涉土地的土地使用权出让金或者土地收益后，不会损害国家利益。律师评析：未约定直接转让划拨土地上建成的房屋，而是约定在房屋建成后为出资方办理所有权转移手续的合作建房合同。因合同性质并非划拨土地使用权转让合同，故约定内容不违反法律强制性规定，即使发生纠纷时土地性质尚未改变，也不能因此认定合同无效。
最高院《民事审判指导与参考》（第64辑）第160-165页的意见“按照约定履行步骤依法改变划拨用地性质实现合作开发远期目标，土地实现变性前发生纠纷，不能因此否定前期签订的合作建房合同效力。”充分关注到了合同当事人依法改变土地性质的约定对合同性质和效力的影响。因为该约定的法律效果并非直接在当事人之间转移划拨土地使用权，所以，即使发生纠纷时土地性质尚未改变，也不能因此认定合同违反法律法规禁止性规定而无效。
以划拨土地或集体土地签订合作建房、合作开发合同，当事人追求的最终目标或合同表述可能是一方取得土地使用权，但只要合同约定了依法实现目标，而并非在当事人之间直接进行土地使用权转让，则其性质并非土地使用权转让合同，并不违反法律法规的强制性规定。
3.当事人一方起诉前已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。案例：泰安明智置业有限公司、泰安市国友粮食储备有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2019）鲁民终1535号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案明智公司、粮食储备公司都不具备房地产开发经营资质，因此，明智公司与粮食储备公司于2013年12月2日签订《合作开发协议》及相关合作开发补充协议无效。因粮食制品厂与粮食储备公司的权利义务相同，因此，粮食制品厂与明智公司之间的合作开发房地产合同无效。二、合资、合作开发房地产纠纷是否适用不动产专属管辖问题关于合作开发合同纠纷是否适用不动产专属管辖的问题，实践中裁判观点不一，相关观点整理如下。1.适用不动产专属管辖的观点案例：上海吉嘉投资有限公司合同纠纷审理法院：浙江省嘉兴市中级人民法院案号：（2018）浙04民终2657号【非检索库数据】本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案中，从上海吉嘉投资有限公司的诉请及提供的证据看，该案属于合资、合作开发房地产合同纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖。本案所涉土地位于平湖市，平湖市人民法院对本案有管辖权。原审法院裁定不予受理不妥，二审应予纠正。2.不适用不动产专属管辖的观点案例1：北京华夏万通投资控股有限公司、郑州市永威置业有限公司房地产开发经营合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民辖终490号永威公司因华夏万通公司未能完成《合作协议》所约定的协助华万公司取得土地的义务提起本案诉讼，永威公司基于《合作协议》要求解除合同。因案涉纠纷并不涉及对项目土地的权利确认、分割和相邻关系等物权关系，故本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定的不动产纠纷的类型。案例2：芜湖县明扬置业有限公司、宗明等与芜湖县明扬置业有限公司、宗明案审理法院：江苏省高级人民法院案号：（2019）苏民辖终46号本案中，姜光辉与明扬公司于2014年10月签订合作协议，姜光辉起诉主张明扬公司和宗明未按合作协议履行返还所得售房款义务，要求判令明扬公司、宗明及其妻子徐爱华连带给付已销售房屋款项、利息及补偿款等。本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，当事人在本案中争议的是房地产项目合作利润分配问题，不属于上述法律规定的不动产专属管辖的情形。律师评析：对于上述观点笔者赞同有关房地产开发经营合同纠纷不适用不动产专属管辖的裁判观点。首先，从民事案由划分的角度来看，房地产开发经营合同纠纷归属于合同纠纷，不属于因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，不属于不动产纠纷；其次，基于不动产专属管辖属于强行性规定，其适用范围应当尽可能限定在确有必要的范围内。按照民诉法司法解释的规定，只有农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷才可以按照不动产纠纷确定管辖。除此之外的，不能按照不动产纠纷确定管辖；再次，人民法院会对当事人实体案件的诉讼请求进行审查，如当事人的诉讼请求不涉及对不动产的权利确认、分割等，如只涉及合同的解除、项目合作利润的分配等主张则会认定该案件不适用不动产专属管辖。三、合资、合作开发房地产合同性质的认定在探究当事人订立合同的真实意思表示中，不能仅根据当事人订立合同的名称来确定合同的性质及当事人之间的法律关系，如果当事人订立隐藏真意的合同，应该依照合同约定的实质内容确定合同的性质，据此涉及合同性质争议事项，总结出以下几类裁判观点。1.合资、合作开发房地产合同的认定依据案例1：山东空港新城投资建设有限公司、济南高新技术产业开发区遥墙街道向阳村民委员会合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终571号根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。向阳村委会与空港公司签订的《合作协议》约定采用“村庄改造与房地产开发项目捆绑开发建设”的模式进行合作开发，用于捆绑开发的土地，履行政府招、拍、挂手续并依法缴纳土地出让金；同时约定空港公司享有取得本合作项目投资回报的权利，并承担相应的市场风险，空港公司独立自主地对合作项目进行投资开发及经营管理，自负盈亏；向阳村委会负责办理旧村改造项目的各项批文手续，负责协议地块合作项目所有拆迁工作，协助空港公司通过招、拍、挂程序，保证空港公司合法取得本项目宗地国有土地使用权，且依照约定取得安置房和生活保障用房。上述约定内容表明，向阳村委会只享有固定开发收益,并不承担开发经营风险，双方签订的协议不符合合作开发房地产合同的特征。向阳村委会与空港公司签订的《合作协议》及补充协议，以及后续签订的《解除合作协议的处理意见》、《终止双方合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，并没有违反相关法律法规关于合同效力的强制性规定。因此，向阳村委会关于空港公司没有房地产开发经营资质，因此涉案合作协议、补充协议及相关意见、协议书均因违反法律强制性规定而无效的主张不能成立,本院不予支持。案例2：青岛中房东方房地产开发有限公司、青岛胶南绿化公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民申120号本院经审查认为，根据胶南公司与恒力源公司签订的《合作建房合同》约定，双方合作建房，胶南公司以土地使用权出资，恒力源公司提供建房资金，虽然合同中约定胶南公司不承担工程设计、建筑及土地开发有关的经营风险，但双方约定建
成后的建筑产权按比例分成，胶南公司按约定的分成比例与恒力源公司共享利润、共担风险，并非只收取固定收益，因此，涉案《合作建房合同》符合合资、合作开发房地产合同的基本特征，合法有效。2.关于合资、合作开发房地产合同与房屋买卖合同混淆的主张案例1:泰安明智置业有限公司、泰安市泰山面粉有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2019）鲁民终2512号关于合同性质，《合作开发协议》约定，明智公司负责获取特定地块的国有土地使用权并投入部分资金，泰山面粉公司负责拆迁并投入部分资金，双方按约定比例分配开发建设后的房屋。该约定内容表明，双方对开发经营的风险也应该是按比例分担的。一审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，确认双方的法律关系不是房屋买卖合同关系，而是合作开发经营合同关系并无不当。明智公司关于双方是房屋买卖合同关系的上诉主张不能成立。案例2:唐山市泽源房地产开发有限公司、付占云合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申6720号泽源公司、供销总社以合资、合作开发房地产为目的签订《唐山市恒丰大厦（暂定名）合作开发经营合同》及《唐山市恒丰大厦（暂定名）合作开发经营合同补充协议》。2013年7月22日，双方一致同意终止合作关系，并签订《关于终止〈唐山市恒丰大厦（暂定名）合作开发经营合同〉及〈唐山市恒丰大厦（暂定名）合作经营合同补充协议〉的协议书》，其中第二条约定，“甲方同意将自己在联谊公司中占有的15%的股权转让给乙方，甲方不再享有在项目公司的股东权利”。第三条约定，“乙方同意并保证使联谊公司以建设局核准的工程设计图纸为准，按恒丰大厦总建筑面积15%的比例一次性指定地下车位、商业、写字楼等房产以成本价格出售给甲方”。其后，泽源公司、供销总社又通过签订《备忘录》《补充协议书》等文件的形式，将泽源公司应分得的房屋确定为恒丰大厦地上商业部分第二层整层及地下部分38个车位。由此可见，泽源公司是基于与供销总社前期合资、合作开发房地产事宜对合同履行的结算和清理而取得案涉房屋相关权利，双方之间属于商事投资行为，泽源公司并非法律和司法解释给予特殊保护的普通购房消费者，本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于惩罚性赔偿的相关规定，二审在判决结果上不存在错误，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。案例3：青岛国开教育咨询服务有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2019）鲁民申4516号最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”从国开公司与淄创公司签订的《上城府第第二期6#住宅楼合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议书》）中双方责任义务及违约责任的约定看，国开公司不属于上述司法解释中规定的“不承担经营风险”“只分配固定数量房屋”的情况，二审对国开公司主张《合作开发协议书》实质上系房屋买卖合同不予支持，认定事实、适用法律均无不当。3.关于名为合资、合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定案例1：北京物美创展房地产开发有限公司、天津市合作物美百恒投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申2538号合同性质和效力的认定与当事人诉争法律关系的确定密切相关，直接影响当事人权利义务的分配。合同性质和效力的认定是解决当事人纷争的前提条件，属于人民法院依职权审查的范畴。合同性质的确定，应根据当事人所约定的主要内容进行。本案中，北京物美与静商中心分别于2006年7月18日、12月8日签订《合作开发协议书》和《补充协议》。后百恒投资与静商中心又签订一份《协议书》。根据协议书约定，当事人就静海老百货—金桥综合开发项目的相关事宜达成了一致。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”案涉《合作开发协议书》第2.1条约定：“双方同意百恒投资在完成金桥项目建设后，向静商中心返还具有产权的面积12000平方米，其坐落位置为地下一层4900平方米，地上3-7层，地上**7100平方米积租。地下**的面积租赁给天津合作物美公司经营），地上7100平方，地上7100平方米由静商中心自主经营2.2条约定：“静商中心不承担开发建设的风险和损失。”案涉《补充协议》第2.2条约定：“静商中心不承担开发建设的风险和损失。”案涉《协议书》第2.4条约定：“静商中心不承担项目开发建设的风险和损失。”根据前述规定，结合当事人的约定，案涉协议的性质应为土地使用权转让合同，当事人基于土地使用权转让合同而产生的本案诉争应为建设用地使用权出让合同纠纷。案例2：唐山筑福房地产开发有限公司、河北金圣房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申5854号关于筑福公司与金圣公司于2010年7月2日签订的《房地产合作开发协议书》性质是否为土地使用权转让合同问题。根据查明事实，《房地产合作开发协议书》第二条约定，根据优势互补、互惠互利的原则，双方采取合作形式以甲方（金圣公司）出让土地、乙方（筑福公司）出资、以甲方现有公司为开发公司，甲乙双方共同开发经营本项目。甲方以出让土地使用权入股，占本项目的30%。乙方除先行向甲方支付5000万元欠缴土地出让金外，提供本项目开发所需全部资金，乙方占本项目的70%。根据上述约定，双方系合作开发房地产关系，金圣公司系以出让土地使用权入股，占项目的30%。筑福公司提供项目开发资金，占本项目的70%。金圣公司能否获得利润与案涉项目能否顺利开发有密切联系，存在经营风险。案涉合同符合国有土地使用权合同司法解释第十四条规定的合作开发房地产合同特征，即“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。根据案涉《房地产合作开发协议书》约定，筑福公司应支付5000万元，该款并非土地使用权转让款，而是代金圣公司缴纳土地出让金。金圣公司并非仅收取固定利益，而不承担风险，案涉合同亦未约定将土地使用权过户至筑福公司名下。案涉合同并非国有土地使用权合同司法解释第二十四条规定的名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。案例3：广州岚晴居装饰设计工程有限公司、海南岚晴居中东方置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终1010号中东方公司上诉主张，其与广州岚晴居公司双方之间既非土地开发使用权转让关系，亦非投资方与融资方对赌关系。本院认为，虽然双方签订的协议名为《合作开发合同书》，但根据《合作开发合同书》第一条关于项目合作方式以及第二条关于合作双方责任及违约处罚的约定，“海南欧洲风情镇”项目由中东方公司负责整体规划和承建基础设施配套，该整体项目中的“英国小镇”项目部分区域面积约200亩，则由广州岚晴居公司独立负责具体的开发建设工作，成本自担，利润独享。中东方公司仅负责“海南欧洲风情镇”项目的大市政配套建设（包括上水、下水、电力、通信、道路等到广州岚晴居公司负责开发的项目用地区域边线），既不参与“英国小镇”项目的开发建设，亦不分享该项目的经营利润。因此，中东方公司与广州岚晴居公司之间并不具备真正意义上的合作开发房地产合同法律关系中应有的共享利润、共担风险之特性，中东方公司与广州岚晴居公司在《合作开发合同书》项下亦非投资方与融资方的法律关系。并且，在《合作开发合同书》签订前，中东方公司并未实际取得“英国小镇”区域内土地使用权，尽管双方约定澄迈县政府未于2015年12月31日之前以招拍挂方式出让“英国小镇”区域内200亩土地使用权，中东方公司应承担违约责任，但此系双方关于中东方公司承担违约责任的范围约定，并不能由此推论出双方之间就澄迈县政府出让项目用地一事达成对赌。一审判决关于《合作开发合同书》是中东方公司有偿部分转让建设用地的开发使用权、具有房地产合作开发过程中投资方和融资方对赌的性质的认定欠妥，本院予以纠正。案例4：山东滨州明珠置业有限公司、上饶先锋房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2018）最高法民终1341号滨州明珠公司（甲方）与上饶先锋公司（乙方）签订的合作开发合同约定：双方的合作方式为甲方出地及部分基础设施建设，乙方出资建设开发销售；双方合作项目经营主体确认为甲方，财务核算以甲方壳体为准；经营管理主要由乙方负责，甲方协助；对外签订施工承包合同双方共同签字盖章……。双方之后签订的合作开发补充协议、合作开发补充协议2、合作开发管理合同对双方的合作方式也未作变更。从以上合同内容可以看出，滨州明珠公司不仅参与施工过程中一切主要合同的签订、共管账户的管理，而且涉案土地使用权仍登记在滨州明珠公司名下，涉案项目以滨州明珠公司的名义进行开发建设，滨州明珠公司对外承担经营风险。上饶先锋公司主张合作开发合同约定滨州明珠公司只享有固定收益，不承担风险，又认为滨州明珠公司对项目负有管理职责，应当承担项目管理混乱的过错和责任，观点自相矛盾。因此，上饶先锋公司关于合作开发合同事实上是土地使用权转让合同的理由不成立。基于以上事实，涉案合作开发合同应当认定为合作开发房地产合同。律师评析：在合资合作开发房地产项目中，相当多一部分是一方提供土地作价入股，一方提供资金共同开发建设。作为提供土地方究竟意在出卖土地还是将土地作价入股参与共同开发经营，如将土地作价入股合建房屋，则必须明确共享利润、共担风险。因为尽管将土地作价入股，不共担风险，则会认定为土地使用权转让。4.关于合资、合作开发房地产合同与借款合同混淆的相关主张案例1：程世云、胡云松合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终825号根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”的规定，当事人签订的合作开发房地产合同应当在符合下列条件的情况下，才能认定为借款合同：一是合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险；二是提供资金的一方当事人只收取固定数额的货币。本案中双方在《房地产项目开发建设合作协议》及《房地产项目开发建设合作协议—补充协议》中对分享利润约定了分配比例，程世云、胡云松直接参与项目的经营和管理，并非仅提供资金，案涉合同不属于借款合同。虽然《房地产项目开发建设合作协议》及《房地产项目开发建设合作协议—补充协议》中亦约定乙方实际分得的保底的税后利润不低于3000万元，但该约定内容并非合同主要条款，不能改变双方当事人之间建立的合作合同关系性质，案涉关系并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的借款合同特征，仍应认定合同性质为合资、合作开发房地产合同纠纷。案例2：新疆维吾尔自治区国有资产投资经营有限责任公司与新疆鲲鹏房地产开发股份有限公司,新疆亚欧大成投资（集团）有限公司,侯亚康,侯小虎合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院案号：(2015)乌中民四初字第126号【非检索库数据】关于本案的性质问题：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险为基本内容的协议。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，各方签订的合同名为《投资合作协议书》，但从合同的内容看，不符合合资、合作开发房地产合同法律特征，国投公司投资但不参与经营，不共享利润、不共担风险，而是固定收取投资收益并收回投资本金，并且还约定了担保人对投资及收益提供担保，因此，该合同名为合资、合作开发房地产合同，实际为借款合同。5.名为合资、合作开发房地产合同实为租赁合同的认定案例：广州市金鸿基实业有限公司与广州市演出电影有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：广东省广州市中级人民法院案号：（2018）粤01民初975号【非检索库数据】本院经审查认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。从金鸿基公司与演出公司签订的《协议书》及《补充协议》所约定的内容来看，该协议约定由演出公司提供广州市芳村区**路19号面积2558.83平方米的用地，由金鸿基公司投资改建翻修并向演出公司交纳建成的建筑物使用期间的使用费，并无约定由双方对建成的建筑物共同经营、共担风险，实质上金鸿基公司是以该公司投入改建翻修的资金作为对价，实现其低价承租该建成的建筑物的合同目的，故该合同的性质并不符合前述法律关于合作开发房地产合同的规定，金鸿基公司、演出公司之间实质上仍属于租赁合同关系。律师评析：实务中，建设单位因资金不足等问题需要向社会招商引资进行房产建设进而产生了合资合作开发房地产法律关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定,“合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从该规定可以看出，合资合作开发房地产法律关系项下的核心要点是共同承担开发的风险，共同享有开发的利润。比如投资方只分配固定的房屋，无论最终合作开发项目建设结果如何均不影响投资方所应当分配的固定房屋，投资方则不承担风险，合同即应定性为房屋买卖合同。因此，对于合同的定性，应当结合具体的案情严格依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一至二十三条的规定来认定。四、合资、合作开发房地产合同的履行过程中的问题解析1.房地产开发企业应当自行承担未批先建的违法行为所造成的规划调整及项目停工损失。案例：唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司与唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2016）最高法民再96号本案中实际履行的是《国有建设用地使用权出让合同》以及《拆迁安置补偿协议》。《合作协议》于2009年9月9日被叫停后未再履行，且在法律上也不可能履行。其中，规划调整及项目被叫停是政府行为，中天公司作为专业的房地产开发企业，应当自行承担由于未批先建的违法开发行为所带来的不利法律后果，其同意按照城中村改造项目补办相关手续亦是为了公司自身的利益。同时，当地政府也已通过将临近的谭家庄174.35亩土地规划为滨湖庄园项目三期用地，减免三期项目用地土地出让金，减免项目手续办理中的各项收费以及未批先建的罚款等方式，以弥补中天公司的亏损，确保其尽快收益。中天公司要求郑家庄村委会赔偿该部分损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。2.合资、合作开发房地产合同的双方并不完全具有双务合同履行上的牵连性。案例：重庆金唐房地产开发有限公司、重庆能投置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终454号本案双方当事人之间属于合资、合作开发房地产法律关系，该种法律关系决定了合资合作各方的履行并不完全具有双务合同履行上的牵连性。除非根据双方在合同中的明确约定或者根据合同的具体内容可以判断构成了履行上的牵连关系以外，一方当事人所负的履行义务与对方当事人所负的履行义务并非当然地互为前提，各方的履行并非处于互为对待给付关系，即使一方未履行自己的合同义务，也未必构成对方的履行抗辩权。该种合资合作法律关系更多地体现出履行上的同向性，也即合作各方应各自履行相应的合同义务以共同促成合资合作目的的实现。如果一方当事人没有履行自己的合同义务，合同对方可以请求其承担相应的违约责任。根据双方合同约定，能投置业公司提供案涉项目的部分土地使用权交予金唐地产公司用于合资合作开发以及项目融资，但项目融资应以金唐地产公司提供足额的反担保为前提；金唐地产公司主要负责项目开发建设资金的筹措以及组织工程的开发建设。从上述各方合同义务分析，能投置业公司配合办理项目融资与金唐地产公司的资金筹措并非属于互为对待给付关系，且金唐地产公司并未举示证据证明其已经提供了足额的反担保，亦未举示证据证明能投置业公司拒绝提供部分土地使用权用于项目融资。因此金唐地产公司提出的其拒绝继续投入资金的本意是行使同时履行抗辩权的上诉理由，缺乏事实以及法律依据。3.合同约定的建设方案与经审批的实际建设方案不一致不属于不可预见的商业风险的重大变化。案例：西安大明宫建材实业（集团）有限公司、西安市未央区大明宫街道办事处合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2017）最高法民终381号大明宫公司未证明其依据合同约定向大明宫街道办提供经规划部门终审的平面图，亦未证明其在合同约定的建设方案未获规划部门审批的情况下与大明宫街道办对新的建设方案进行协商，本院不能认定大明宫街道办对大明宫公司向规划部门呈报的、规划部门审批的建设方案知情，不能确定合同约定的建设方案未获批准的真实原因，且大明宫公司作为房地产开发企业，对于合同约定的建设方案能否得到规划部门的批准应该有所预见，由此不能证明涉案合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条所规定的应当变更合同的情形，一审法院认定大明宫公司应当按照合同约定的面积交付房屋。五、合资、合作开发房地产合同的解除1.合同解除条件的裁判尺度（1）在房地产项目合作开发中，双方均存在违约行为，并不必然导致合同解除条件成就，应当综合考察各种因素判断能否解除合同。案例1：兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案审理法院：最高人民法院公报案例案号：（2012）民一终字第126号【非检索库数据】在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，爱之泰公司承担了联建项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，案涉项目主体工程已经完工，在各方均存在违约的情况下，认定永昶商贸公司和农垦机电公司享有法定解除权，无事实和法律依据，合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。案例2：河南希格玛科技发展有限公司、义马煤业集团股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终1968号希格玛公司没有按照合同的约定为济飞公司办理房地产开发资质，没有将用于合作开发的土地使用权变性，也未将案涉项目资产实际移交给济飞公司，且将案涉项目的土地使用权自行抵押，致使济飞公司不能实际经营案涉项目，义煤公司与希格玛公司合资、合作开发房地产的目的亦不能实现。希格玛公司已构成根本违约，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，判决解除案涉《合作协议书》《补充协议》《资产转让协议》，并无不当。案例3：上海中贯置业有限公司、南京万里集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申3241号案涉《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。中贯公司虽主张其未按约定向中万公司注入资金的原因系**公司没有能够及时获取规划和施工许可证，但双方对此问题已于2013年1月27日协商一致达成《股东会决议》协议。根据决议内容，中万公司应当在2013年3月10日前收回借款，项目领取桩基建设许可证所需的1700万元和规划许可所需的1660万元在2013年3月10日前汇入中万公司账户，以保证合同的继续履行。后中贯公司未能按《协议书》《股东会决议》的约定履行注资义务，导致案涉房地产开发项目资金不足，不能如期完成。原审法院审理中，中贯公司未能举证证明其已按约定履行注资义务，也未能举证证明其有继续支付建设资金、履行案涉合同的能力。根据案涉《协议书》第六条约定，中万公司成立后，按实际工程进度需要中贯公司提前一个月将款项汇入中万公司账户，且在2013年12月31日前将合计1.5亿元建设资金汇入中万公司账户，并未约定提供项目进度情况系**公司应当先行履行的合同义务，中贯公司主张其未履行出资义务系行使先履行抗辩权，没有事实和法律依据，不能成立。原审法院认定中贯公司违反合同约定，**公司行使解除权的条件已成就，判决解除案涉合同并无不当。（2）一方当事人无需经过合同相对方的同意而基于自身的意思表示解除合同，应当以该当事人享有合同解除权为必要前提。案例：杨通均、黔东南宏庄房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申692号从案涉《房地产联合开发合同》《补充协议》的内容来看，杨通均与宏庄公司之间系合资、合作开发房地产关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，双方应共同投资，共享利润、共担风险。经一、二审审理查明，至本案诉讼，案涉房地产项目已基本完工，且销售过半，部分业主已入住，目前处于扫尾验收、销售剩余房产及分配合作盈亏的阶段，杨通均、宏庄公司的合同目的已基本实现。宏庄公司虽存在投资款迟延支付等违约行为，但尚不构成根本违约。杨通均申请再审时提交的贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院2015年3月12日作出的（2015）黔东民终字第113号民事判决、2016年3月2日作出的（2015）黔东民终字第1374号民事判决等作为新证据，拟证明宏庄公司构成根本违约，案涉合同应予解除。经审查，以上两案系宏庄公司与案外人就案涉项目通道及有关地役权事宜发生纠纷引起诉讼，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院在该两案中就有关事实的认定，与本案基本事实的认定并不相冲突，以上裁判文书不足以否定本案二审判决认定的基本事实。二审法院未支持杨通均单方解除案涉合同的诉请，符合合资合作开发房地产合同基本属性，也有利于双方预期利益的实现及法律关系的稳定，杨通均关于其提交的新的证据足以推翻二审判决，案涉《房地产联合开发合同》《补充协议》应予解除，二审法院适用法律错误的再审申请理由不能成立，本院不予支持。（3）合作开发协议未履行，当事人未发出解除通知，但实际已经就解除合作协议达成合意，视为协议解除。案例：山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2015）民一终字第72号《承诺函》和《担保书》即是华晋公司和晋航公司对合作协议解除后责任承担问题的承诺和担保，则在《承诺函》和《担保书》出具时，合作协议已经解除，原审判决解除错误。法院认为，从《承诺函》和《担保书》的内容看，双方实际上已经就解除合作协议达成合意，而且华晋公司对合作协议解除后的投资款返还和赔偿损失问题也做出承诺，戴军对此不持异议，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条协议解除的规定，将华晋公司出具承诺函的时间认定为合作协议解除之日符合双方本意。原判决解除《项目开发合作协议书》不当，应予以纠正。（4）合作开发协议不适用解除权消灭的相关规定案例：李松和、李贤海合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申5308号关于解除合同通知书是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，《合作建设协议书》第五条第三项约定“如乙方（李松和、李贤海）未能按约定完成第一期的建设，甲方（金海粤公司）可将第二期工程另行与他人进行合作，乙方不得干涉”。《合作建设协议书》约定的工期为365天，加上可顺延的工期130天，合计495天。原审查明李松和、李贤海实际完成案涉项目的工期为九百多天，已经超出合理施工日期。金海粤公司以李松和、李贤海未按约完成第一期建设为由，发出解除合同通知书，不再就第二期工程进行合作，原判决认定该通知有效，并无不当。李松和、李贤海主张金海粤公司若认为其违约，应当在一年内或者至迟两年内行使解除权。然而，解除权消灭问题涉及当事人重大权利，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定主要适用于商品房买卖合同，在没有法律明确规定或当事人约定的情况下，不宜直接类推适用于其他类型合同。李松和、李贤海主张金海粤公司解除权消灭，依据不足。2.合资、合作开发房地产纠纷的违约责任承担（1）合同未解除情况下请求返还投资款项并支付利息，法院不予支持案例：伍宗彬、开阳乾通房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申21号本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”当事人享有协议解除合同的权利，包括对合同解除后相关权利义务的清算进行约定。伍宗斌与乾通公司、王成毅、张井洪签订《解除合同协议书》，协商一致解除《房地产联合开发协议》。伍宗彬所投入款项已转化为案涉项目资产，款项权益包含于项目资产权益中。根据《解除合同协议书》第三条约定，伍宗彬和乾通公司清偿完毕伍宗彬对袁进、张井洪所负债务和利息以及乾通公司为伍宗彬担保的债务和利息后30日内，王成毅、张井洪将乾通公司全部股权无偿变更至伍宗彬或其指定人名下，王成毅、张井洪不再持有乾通公司股权及享有案涉项目剩余资产利益，由伍宗彬继续经营。该约定实质上涵盖了《房地产联合开发协议》解除后伍宗彬已投入款项的清算方式，并将伍宗彬取得乾通公司及项目资产的支配和收益权与相关债务清偿完毕相关联，不违反法律强制性规定，对各方具有法律约束力。伍宗彬及乾通公司应按该约定清偿相关债务，以尽快成就伍宗彬取得乾通公司及项目权益的条件。其他各方不履行《解除合同协议书》构成根本违约时，伍宗彬可另行诉请解除该协议并有权要求乾通公司返还投资款项。现伍宗彬在未要求解除《解除合同协议书》且乾通公司已代其向袁进偿还债务926万元的情况下，要求乾通公司返还投资款项并支付利息理据不足，原审判决不予支持并无不当。（2）未办理施工许可证导致合同被生效裁判文书确认解除的责任认定案例：荣成赢鼎置业有限公司、威海嘉鹏房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终845号案涉联合开发协议合法有效，双方均应当依约履行。嘉鹏公司、葛鹏程主张赢鼎公司明知没有施工许可证，且知道办理许可证的义务应由赢鼎公司承担。本院认为，案涉联合开发协议已载明：“甲方（嘉鹏公司）前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续，该项目容积率及其他见审批文件”，虽然嘉鹏公司主张该条文系笔误，但其并无证据证明其主张；而案涉项目已由案外人江苏一建对工程主体进行了先期施工，赢鼎公司仅为续建单位，嘉鹏公司又主张其对案涉项目实际支出3000余万元，故嘉鹏公司关于赢鼎公司明知案涉项目没有取得施工许可证的主张证据不足。本案中，虽然案涉项目被有关部门责令停工之后，赢鼎公司与嘉鹏公司对继续履行协议反复协商，但仍在施工许可证的办理以及前期费用承担等问题上存在较大争议，案涉项目截至目前仍未办理施工许可证，最终导致案涉协议被生效裁判文书确认解除。虽然赢鼎公司主张其对案涉协议解除并无过错，但其先是未尽到对拟受让项目相关资料的审慎审查义务，又在后期知道案涉项目没有合法施工手续的情况下继续施工，故对案涉协议未能及时终止履行、损失继续扩大亦存在过错。因此，一审法院认定案涉协议解除以及相应的损失系双方混同过错导致，并无不当。案涉联合开发协议合法有效，双方均应当依约履行。嘉鹏公司、葛鹏程主张赢鼎公司明知没有施工许可证，且知道办理许可证的义务应由赢鼎公司承担。本院认为，案涉联合开发协议已载明：“甲方（嘉鹏公司）前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续，该项目容积率及其他见审批文件”，虽然嘉鹏公司主张该条文系笔误，但其并无证据证明其主张；而案涉项目已由案外人江苏一建对工程主体进行了先期施工，赢鼎公司仅为续建单位，嘉鹏公司又主张其对案涉项目实际支出3000余万元，故嘉鹏公司关于赢鼎公司明知案涉项目没有取得施工许可证的主张证据不足。本案中，虽然案涉项目被有关部门责令停工之后，赢鼎公司与嘉鹏公司对继续履行协议反复协商，但仍在施工许可证的办理以及前期费用承担等问题上存在较大争议，案涉项目截至目前仍未办理施工许可证，最终导致案涉协议被生效裁判文书确认解除。虽然赢鼎公司主张其对案涉协议解除并无过错，但其先是未尽到对拟受让项目相关资料的审慎审查义务，又在后期知道案涉项目没有合法施工手续的情况下继续施工，故对案涉协议未能及时终止履行、损失继续扩大亦存在过错。因此，一审法院认定案涉协议解除以及相应的损失系双方混同过错导致，并无不当。（3）按照实际履行的部分占实际履行的部分和未履行部分之和的比例，确定违约金数额案例：青岛神特新能源科技有限公司、青岛温泉阳光置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终410号虽然双方《协议书》约定，非经协商一致，不得单方无故解除协议，违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。但根据现已查明的事实，涉案项目实际上已经在2017年底即停止继续履行，神特新能源公司对于协议预估的约1.3亿元后续建设资金毕竟没有进行实际的投入，而且神特新能源公司不具备房地产开发资质，对于涉案项目后续的开发建设和房产销售，可能在资金筹集、现场施工管理以及市场变化等方面均存在不确定性，神特新能源公司毕竟也没有承担相应的风险，其委托评估机构进行的预期收益评估系单方委托，缺乏其他证据的佐证，温泉阳光置业公司亦不予以认可，故一审法院综合本案的基本事实，兼顾各方当事人实际履行协议书的情况，以及当事人的过错程度，酌定以协议书约定的5000万元为基数，按照神特新能源公司实际履行的部分（2.1亿元）占实际履行的部分（2.1亿元）和未履行部分（1.3亿元）之和的比例，确定违约金数额，并无不当。（4）在合同履行过程中因政府政策改变，导致合同已经无法继续履行，如双方约定了资金占用费，应当支持。案例：济南一方置业有限公司、济南高新区临港街道鸭旺口村村民委员会、济南高新技术产业开发区临港街道办事处等合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终1380号本院认为，涉案合同不能实际履行主要是由于政府政策改变造成的，而不是由于济南一方置业违约。济南一方置业投入资金后，旧村改造安置房如期建设完成并交付使用，但各上诉人未按照约定履行义务向济南一方置业提供开发土地。所以，各上诉人主张应认定济南一方置业违约，并据此主张不应支付其资金占用费，理由不能成立。2010年12月8日临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订的《备忘录》中明确约定：“甲方对乙方（包括上海一方置业）投入本项目所有资金按每日万分之五向乙方支付占用资金财务费用”，一审法院依据上述约定的利率支持济南一方置业主张的资金占用费，本院认为并无不当。3.联合体的一方未与承包方签订施工合同是否需对工程款承担连带责任在房地产开发领域，经常会发生两个以上主体（法人、自然人或其他组织）组成联合开发主体，与施工单位签订建设工程施工合同，联合开发房地产。对于联合开发的项目，如果施工企业只与联合开发商中的一方签订施工合同，当签订合同方不能支付工程款时，未签订施工合同的联合开发一方是否需要承担连带责任存在争议。（1）未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任该观点认为，根据合同相对性原则，施工合同只对合同当事人产生约束力，未签订施工合同的联合开发主体不是合同的当事人，不应对工程款承担连带责任。案例：大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案审理法院：最高人民法院案号：（2007）民一终字第39号【非检索库】
渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
一审判决认为：联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。
综上，本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金世纪公司主张对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。
（2）未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任该观点认为，联合开发商虽非合同主体，但是其以实际行为加入了施工合同的履行中，不论是以签订类似的施工合同还是以合作方自己的名义加入到施工合同中，其本质为加入到施工合同的实际履行中，因此应承担连带责任。前最高院大法官冯小光在对《建设工程司法解释回顾与展望》中同样强调：人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行，具体表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。从近几年的案例中看，这一观点也被逐渐应用于司法裁判中。案例：新乡金山房地产开发有限公司、河南宏岳建设有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：河南省高级人民法院案号：（2018）豫民申2362号【非检索库】关于原阳金山公司和新乡金山公司在本案中的关系，以及宏岳公司提交的新证据未经质证问题。本案中，新乡金山公司与宏岳公司签订了涉案建设工程施工合同及补充协议，一审法院又根据原阳金山公司法定代表人谢宝静在施工合同和补充协议上签字，在基础验收、主体验收、决算过程中以建设单位的身份进行实际管理和监督的事实，认定涉案工程系由原阳金山公司和新乡金山公司共同开发和管理，具有事实依据。……原阳金山公司实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。律师评析：笔者赞同第一种观点。首先，《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。连带责任是我国民事法律制度的重要民事责任制度，其目的在于补偿救济债权人的权益，但本质上加重了民事法律关系当事人的法律责任，因此适用的前提必须有法律的明确规定，或当事人之间的明确约定。其次，合同相对性原则不仅体现了意思自治、契约自由的私法精神，更是为了维护商事交易的稳定性的必然要求，除非有法律的特殊规定，不得轻易突破。如果以实际履行行为认定联合开发商承担连带责任，则必然突破了合同相对性，破坏交易秩序。最后，从合伙角度来看，联合开发主体一般是企业之间合作开发房地产，不可能构成个人合伙，因此不应适用关于个人合伙承担连带责任的规定。另外，联合开发主体之间也未形成合伙企业，不应按照《合伙企业法》的相关规定承担连带责任。合伙企业的设立需要满足一定条件并履行必要的登记程序，实践中联合开发主体虽然满足“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，但并非合伙企业，现行法律没有规定此种情形下联合开发主体要承担连带责任。4.项目的投资收益分配问题（1）合同解除后，双方并未就合同解除之后恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等问题进行清算，继而继续进行开发建设的，应认定为原合资、合作开发房地产关系的延续，当事人主张合作合同已经解除，就解除后继续开发建设所产生的收益拒绝分配的，人民法院不予支持。案例：于文正、孙怀美与威海天和房地产开发有限公司、闫伟健合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：(2016)鲁民终287号从涉案合作备忘录的签订背景、土地过户、前期审批、解除合同、后续实际履行直至该土地上的房产建设完成并销售部分房产的一系列事实来看，万隆公司依照合作备忘录的约定将其所有的130.95亩土地使用权过户至上诉人天和公司名下，即已完成提供土地的合同义务。在开发过程中，涉案项目陆续获得政府主管部门的审查、批复。由于上诉人天和公司法定代表人闫伟健并未按照约定将天和公司45%的股份无偿转让给于文正，亦未让于文正参与涉案项目的经营管理，已构成违约。虽然于文正于2010年3月3日向上诉人天和公司发出解除合同通知书要求解除双方签订的合作备忘录，但此后，双方并未就合同解除之后恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等问题进行清算，而是由上诉人天和公司继续在该130.95亩土地上按照原获批的规划、设计方案进行开发建设，现该土地上的房产已实际建设完成并由上诉人天和公司予以出售，已无法向被上诉人返还其投入，即双方当事人的行为表明，双方仍在继续履行合作备忘录。因此，原审判决认定被上诉人有权向上诉人天和公司主张分配合作开发利益、天和公司应按照合作备忘录的约定向被上诉人分配该利益是正确的。（2）合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，原合同关于阶段性利润分配的条款可视为清理结算条款，合同解除时工程项目达到先期约定利润分配条件的，一方当事人应予以配合分配利润。案例：杨卫善与海阳嘉恒置业有限公司、王忠基合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：(2016)鲁民终15号《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案《合伙合同》第五条，本金回收与利润分配约定，本项目自回收款之日起，每收款累计1亿元进行分配，三方共同分配1000万元，余款9000万元留用周转资金。最后等综合验收合格后，共同委托评估机构进行审计，再进行利润分配，对先期的分配，多退少补。现有证据证明，涉案项目已经开始销售，即已经开始收款，有可能已经达到了先期分配的条件。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此，合同解除后，杨卫善有权了解项目财务及销售情况，并要求按照合同约定对项目进行清算和利润分配。涉案项目由嘉恒公司负责对外销售，有关销售合同、会计账簿、财务报表等均由嘉恒公司持有管理。对杨卫善的分配收益的要求，嘉恒公司应当予以协助、配合。如果嘉恒公司认为目前未达到合同约定的利润分配条件，应当提供相应的证据予以证明。但是在原审法院作出生效证据保全裁定后，嘉恒公司长时间故意拖延，拒绝提交相关证据。在原审法院多次向其释明不提供证据的法律后果后，嘉恒公司所提交的证据仍不完整，且有明显瑕疵，无法真实反映涉案项目的经营状况，直接导致无法以此作为鉴定材料进行项目审计。因此，嘉恒公司虽主张涉案合作项目不具备清算条件，但是没有提供相应的证据对杨卫善要求清算的请求予以反驳。原审法院根据相关法律规定，判决支持杨卫善的诉讼请求，由嘉恒公司承担不利的法律后果并无不当。5.预期可得利益的主张（1）应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。案例1：青岛经济技术开发区海西租赁有限公司、青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：青岛市中级人民法院案号：（2019）鲁02民终10901号首先，可得利益损失是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。本案中，业已的生效人民法院民事判决书认定涉案项目一直未有实质性进展、合同未能实际履行的责任在濠北头社区，因此，本案一审支持海西租赁公司主张濠北头社区对此赔偿其可得利益损失符合法律规定。濠北头社区主张系客观原因导致双方不能履行，但其该项主张与生效的法律文书认定相矛盾，故本院对此无法支持。对于可得利益损失数额的确定，一审综合了海西租赁公司的实际履行情况、实际支出成本、签订合同时可预见的范围、双方欠缺继续履行合同的资质情况以及项目最终建成的用途等因素，结合司法鉴定的情况，自由裁量酌定了260万元，双方均无证据能够证明一审的自由裁量存在明显不当，故本院对此不予调整。案例2：昌邑金洲置业有限公司、潍坊东晨置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终773号本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，共同投资、共享利润、共担风险是该类合同的基本特征，涉案《房地产合作开发合同》亦对此作出约定。涉案工程项目已经完工，虽未进行竣工验收但实际已对外销售和使用，目前涉案51套房产已对外出售，剩余房产及车位的价格亦已公布。根据涉案《房地产合作开发合同》约定，守约方可以解除合同，并有权要求违约方赔偿本项目中能够获得的预期可得利益（根据市场价格计算税前利润），涉案项目已经具备利润分配的条件。一审法院根据双方合作商定并备案的《东晨阳关大厦商品房销售明码标价公示栏》公示价格计算未售房产27套及78个地下车位的价格，加上目前出售51套房产所得价款，得出预期利益。一审法院的上述处理方式具有事实依据，亦符合本案实际，本院依法予以维持。东晨置业以涉案工程项目尚未全部出售、预期可得利益无法确定为由，主张不具备利润分配条件，与本案事实不符，本院不予支持。同时，一审判决仅是对主要投入和成本、预期利益进行了处理，用预期可收入-工程成本造价-税费成本得出预期可得利润并进行了分配；对于其他有争议及不确定的相关费用，亦为当事人保留了诉权，可待确定后另案处理。一审法院的上述处理方式解决了当事人现阶段争议较大的矛盾，计算方式亦无不当，本院予以维持。另外，涉案《房地产合作开发合同》以及《和解协议》均对双方利润五五分成作出明确约定，一审法院据此比例分配利润，亦无不当。案例3：盐城市电影有限公司、香港恒益集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申4656号关于盐城电影公司是否应当赔偿香港恒益公司损失的问题。因双方在合作过程中产生纠纷，就案涉地块的归属问题，历经多次行政诉讼，最终确认为盐城电影公司所有，致使双方合作开发的合同目的无法实现，对因盐城电影公司违约给香港恒益公司造成的损失，盐城电影公司应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二审判决综合案涉土地性质调整后的土地溢价情况、香港恒益公司实际支付土地出让金数额、案涉地块仍有拆迁遗留问题等因素，酌定盐城电影公司赔偿香港恒益公司1200万元损失，并无不妥之处。（2）主张预期可得利益损失是建立在未来该项目能够产生利润的基础之上，在项目尚未开发利润能否产生未知的情况下，不应支持可得利益损失。案例1：绵阳兆源房地产开发有限公司、石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2017）最高法民终736号关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。故判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其可得利益损失5400万元不予支持。案例2：重庆发全房地产开发有限公司、成都华成股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2017）最高法民终243号发全公司与成都华成2003年7月17日签订《合作开发协议》，该协议约定发全公司应投入资金总额为1750万元，并约定了具体的出资时间。发全公司实际投入资金1000万元。后成都华成向发全公司返还投资款1000万元，发全公司于当天向成都华成开具收据，收据上载明“收回投资款”。发全公司与成都华成系合作开发房地产合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，可知合作开发房地产合同须同时兼具共同投资、共享利润、共担风险的特性，而本案发全公司已于2009年10月27日收到成都华成向其转账支付的1000万元，并于当日向成都华成开具载明“收回投资款”的收据。随着发全公司投资款的收回，发全公司基于其与成都华成之间合作开发房地产合同而共同投资、共享利润、共担风险的事实基础已不存在。其次，双方在投资后并没有实际开发行为，未形成共同开发经营成果；在一审审理过程中，发全公司亦明确认可案涉房地产项目尚未取得建设工程规划许可证。在此情况下，发全公司仅以《房地产估价报告》为依据主张涉案房屋开发建设的预期利益损失1.06亿元，证据并不充分，不予支持。（3）合同双方互有过错，基于损失分担原则不支持预期利益损失案例：荣成赢鼎置业有限公司、威海嘉鹏房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终845号对于赢鼎公司主张的预期利益问题，本院认为，案涉项目部分主体尚未完工，赢鼎公司仅履行了部分内容，且在没有办理合法的施工手续的前提下，案涉工程无法办理商品房预售许可证，亦无法考量项目出售后的利润，加之案涉联合开发协议的解除赢鼎公司亦有过错，故一审法院认定根据互有过错、损失分担原则，对该部分预期利益损失也应由赢鼎公司自行承担，并无不当。因此，赢鼎公司关于预期利益损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
成后的建筑产权按比例分成，胶南公司按约定的分成比例与恒力源公司共享利润、共担风险，并非只收取固定收益，因此，涉案《合作建房合同》符合合资、合作开发房地产合同的基本特征，合法有效。2.关于合资、合作开发房地产合同与房屋买卖合同混淆的主张案例1:泰安明智置业有限公司、泰安市泰山面粉有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2019）鲁民终2512号关于合同性质，《合作开发协议》约定，明智公司负责获取特定地块的国有土地使用权并投入部分资金，泰山面粉公司负责拆迁并投入部分资金，双方按约定比例分配开发建设后的房屋。该约定内容表明，双方对开发经营的风险也应该是按比例分担的。一审判决根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，确认双方的法律关系不是房屋买卖合同关系，而是合作开发经营合同关系并无不当。明智公司关于双方是房屋买卖合同关系的上诉主张不能成立。案例2:唐山市泽源房地产开发有限公司、付占云合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申6720号泽源公司、供销总社以合资、合作开发房地产为目的签订《唐山市恒丰大厦（暂定名）合作开发经营合同》及《唐山市恒丰大厦（暂定名）合作开发经营合同补充协议》。2013年7月22日，双方一致同意终止合作关系，并签订《关于终止〈唐山市恒丰大厦（暂定名）合作开发经营合同〉及〈唐山市恒丰大厦（暂定名）合作经营合同补充协议〉的协议书》，其中第二条约定，“甲方同意将自己在联谊公司中占有的15%的股权转让给乙方，甲方不再享有在项目公司的股东权利”。第三条约定，“乙方同意并保证使联谊公司以建设局核准的工程设计图纸为准，按恒丰大厦总建筑面积15%的比例一次性指定地下车位、商业、写字楼等房产以成本价格出售给甲方”。其后，泽源公司、供销总社又通过签订《备忘录》《补充协议书》等文件的形式，将泽源公司应分得的房屋确定为恒丰大厦地上商业部分第二层整层及地下部分38个车位。由此可见，泽源公司是基于与供销总社前期合资、合作开发房地产事宜对合同履行的结算和清理而取得案涉房屋相关权利，双方之间属于商事投资行为，泽源公司并非法律和司法解释给予特殊保护的普通购房消费者，本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于惩罚性赔偿的相关规定，二审在判决结果上不存在错误，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形。案例3：青岛国开教育咨询服务有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2019）鲁民申4516号最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”从国开公司与淄创公司签订的《上城府第第二期6#住宅楼合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议书》）中双方责任义务及违约责任的约定看，国开公司不属于上述司法解释中规定的“不承担经营风险”“只分配固定数量房屋”的情况，二审对国开公司主张《合作开发协议书》实质上系房屋买卖合同不予支持，认定事实、适用法律均无不当。3.关于名为合资、合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定案例1：北京物美创展房地产开发有限公司、天津市合作物美百恒投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申2538号合同性质和效力的认定与当事人诉争法律关系的确定密切相关，直接影响当事人权利义务的分配。合同性质和效力的认定是解决当事人纷争的前提条件，属于人民法院依职权审查的范畴。合同性质的确定，应根据当事人所约定的主要内容进行。本案中，北京物美与静商中心分别于2006年7月18日、12月8日签订《合作开发协议书》和《补充协议》。后百恒投资与静商中心又签订一份《协议书》。根据协议书约定，当事人就静海老百货—金桥综合开发项目的相关事宜达成了一致。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”案涉《合作开发协议书》第2.1条约定：“双方同意百恒投资在完成金桥项目建设后，向静商中心返还具有产权的面积12000平方米，其坐落位置为地下一层4900平方米，地上3-7层，地上**7100平方米积租。地下**的面积租赁给天津合作物美公司经营），地上7100平方，地上7100平方米由静商中心自主经营2.2条约定：“静商中心不承担开发建设的风险和损失。”案涉《补充协议》第2.2条约定：“静商中心不承担开发建设的风险和损失。”案涉《协议书》第2.4条约定：“静商中心不承担项目开发建设的风险和损失。”根据前述规定，结合当事人的约定，案涉协议的性质应为土地使用权转让合同，当事人基于土地使用权转让合同而产生的本案诉争应为建设用地使用权出让合同纠纷。案例2：唐山筑福房地产开发有限公司、河北金圣房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申5854号关于筑福公司与金圣公司于2010年7月2日签订的《房地产合作开发协议书》性质是否为土地使用权转让合同问题。根据查明事实，《房地产合作开发协议书》第二条约定，根据优势互补、互惠互利的原则，双方采取合作形式以甲方（金圣公司）出让土地、乙方（筑福公司）出资、以甲方现有公司为开发公司，甲乙双方共同开发经营本项目。甲方以出让土地使用权入股，占本项目的30%。乙方除先行向甲方支付5000万元欠缴土地出让金外，提供本项目开发所需全部资金，乙方占本项目的70%。根据上述约定，双方系合作开发房地产关系，金圣公司系以出让土地使用权入股，占项目的30%。筑福公司提供项目开发资金，占本项目的70%。金圣公司能否获得利润与案涉项目能否顺利开发有密切联系，存在经营风险。案涉合同符合国有土地使用权合同司法解释第十四条规定的合作开发房地产合同特征，即“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。根据案涉《房地产合作开发协议书》约定，筑福公司应支付5000万元，该款并非土地使用权转让款，而是代金圣公司缴纳土地出让金。金圣公司并非仅收取固定利益，而不承担风险，案涉合同亦未约定将土地使用权过户至筑福公司名下。案涉合同并非国有土地使用权合同司法解释第二十四条规定的名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。案例3：广州岚晴居装饰设计工程有限公司、海南岚晴居中东方置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终1010号中东方公司上诉主张，其与广州岚晴居公司双方之间既非土地开发使用权转让关系，亦非投资方与融资方对赌关系。本院认为，虽然双方签订的协议名为《合作开发合同书》，但根据《合作开发合同书》第一条关于项目合作方式以及第二条关于合作双方责任及违约处罚的约定，“海南欧洲风情镇”项目由中东方公司负责整体规划和承建基础设施配套，该整体项目中的“英国小镇”项目部分区域面积约200亩，则由广州岚晴居公司独立负责具体的开发建设工作，成本自担，利润独享。中东方公司仅负责“海南欧洲风情镇”项目的大市政配套建设（包括上水、下水、电力、通信、道路等到广州岚晴居公司负责开发的项目用地区域边线），既不参与“英国小镇”项目的开发建设，亦不分享该项目的经营利润。因此，中东方公司与广州岚晴居公司之间并不具备真正意义上的合作开发房地产合同法律关系中应有的共享利润、共担风险之特性，中东方公司与广州岚晴居公司在《合作开发合同书》项下亦非投资方与融资方的法律关系。并且，在《合作开发合同书》签订前，中东方公司并未实际取得“英国小镇”区域内土地使用权，尽管双方约定澄迈县政府未于2015年12月31日之前以招拍挂方式出让“英国小镇”区域内200亩土地使用权，中东方公司应承担违约责任，但此系双方关于中东方公司承担违约责任的范围约定，并不能由此推论出双方之间就澄迈县政府出让项目用地一事达成对赌。一审判决关于《合作开发合同书》是中东方公司有偿部分转让建设用地的开发使用权、具有房地产合作开发过程中投资方和融资方对赌的性质的认定欠妥，本院予以纠正。案例4：山东滨州明珠置业有限公司、上饶先锋房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2018）最高法民终1341号滨州明珠公司（甲方）与上饶先锋公司（乙方）签订的合作开发合同约定：双方的合作方式为甲方出地及部分基础设施建设，乙方出资建设开发销售；双方合作项目经营主体确认为甲方，财务核算以甲方壳体为准；经营管理主要由乙方负责，甲方协助；对外签订施工承包合同双方共同签字盖章……。双方之后签订的合作开发补充协议、合作开发补充协议2、合作开发管理合同对双方的合作方式也未作变更。从以上合同内容可以看出，滨州明珠公司不仅参与施工过程中一切主要合同的签订、共管账户的管理，而且涉案土地使用权仍登记在滨州明珠公司名下，涉案项目以滨州明珠公司的名义进行开发建设，滨州明珠公司对外承担经营风险。上饶先锋公司主张合作开发合同约定滨州明珠公司只享有固定收益，不承担风险，又认为滨州明珠公司对项目负有管理职责，应当承担项目管理混乱的过错和责任，观点自相矛盾。因此，上饶先锋公司关于合作开发合同事实上是土地使用权转让合同的理由不成立。基于以上事实，涉案合作开发合同应当认定为合作开发房地产合同。律师评析：在合资合作开发房地产项目中，相当多一部分是一方提供土地作价入股，一方提供资金共同开发建设。作为提供土地方究竟意在出卖土地还是将土地作价入股参与共同开发经营，如将土地作价入股合建房屋，则必须明确共享利润、共担风险。因为尽管将土地作价入股，不共担风险，则会认定为土地使用权转让。4.关于合资、合作开发房地产合同与借款合同混淆的相关主张案例1：程世云、胡云松合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终825号根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”的规定，当事人签订的合作开发房地产合同应当在符合下列条件的情况下，才能认定为借款合同：一是合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险；二是提供资金的一方当事人只收取固定数额的货币。本案中双方在《房地产项目开发建设合作协议》及《房地产项目开发建设合作协议—补充协议》中对分享利润约定了分配比例，程世云、胡云松直接参与项目的经营和管理，并非仅提供资金，案涉合同不属于借款合同。虽然《房地产项目开发建设合作协议》及《房地产项目开发建设合作协议—补充协议》中亦约定乙方实际分得的保底的税后利润不低于3000万元，但该约定内容并非合同主要条款，不能改变双方当事人之间建立的合作合同关系性质，案涉关系并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的借款合同特征，仍应认定合同性质为合资、合作开发房地产合同纠纷。案例2：新疆维吾尔自治区国有资产投资经营有限责任公司与新疆鲲鹏房地产开发股份有限公司,新疆亚欧大成投资（集团）有限公司,侯亚康,侯小虎合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院案号：(2015)乌中民四初字第126号【非检索库数据】关于本案的性质问题：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险为基本内容的协议。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，各方签订的合同名为《投资合作协议书》，但从合同的内容看，不符合合资、合作开发房地产合同法律特征，国投公司投资但不参与经营，不共享利润、不共担风险，而是固定收取投资收益并收回投资本金，并且还约定了担保人对投资及收益提供担保，因此，该合同名为合资、合作开发房地产合同，实际为借款合同。5.名为合资、合作开发房地产合同实为租赁合同的认定案例：广州市金鸿基实业有限公司与广州市演出电影有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：广东省广州市中级人民法院案号：（2018）粤01民初975号【非检索库数据】本院经审查认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。从金鸿基公司与演出公司签订的《协议书》及《补充协议》所约定的内容来看，该协议约定由演出公司提供广州市芳村区**路19号面积2558.83平方米的用地，由金鸿基公司投资改建翻修并向演出公司交纳建成的建筑物使用期间的使用费，并无约定由双方对建成的建筑物共同经营、共担风险，实质上金鸿基公司是以该公司投入改建翻修的资金作为对价，实现其低价承租该建成的建筑物的合同目的，故该合同的性质并不符合前述法律关于合作开发房地产合同的规定，金鸿基公司、演出公司之间实质上仍属于租赁合同关系。律师评析：实务中，建设单位因资金不足等问题需要向社会招商引资进行房产建设进而产生了合资合作开发房地产法律关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定,“合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从该规定可以看出，合资合作开发房地产法律关系项下的核心要点是共同承担开发的风险，共同享有开发的利润。比如投资方只分配固定的房屋，无论最终合作开发项目建设结果如何均不影响投资方所应当分配的固定房屋，投资方则不承担风险，合同即应定性为房屋买卖合同。因此，对于合同的定性，应当结合具体的案情严格依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一至二十三条的规定来认定。四、合资、合作开发房地产合同的履行过程中的问题解析1.房地产开发企业应当自行承担未批先建的违法行为所造成的规划调整及项目停工损失。案例：唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司与唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2016）最高法民再96号本案中实际履行的是《国有建设用地使用权出让合同》以及《拆迁安置补偿协议》。《合作协议》于2009年9月9日被叫停后未再履行，且在法律上也不可能履行。其中，规划调整及项目被叫停是政府行为，中天公司作为专业的房地产开发企业，应当自行承担由于未批先建的违法开发行为所带来的不利法律后果，其同意按照城中村改造项目补办相关手续亦是为了公司自身的利益。同时，当地政府也已通过将临近的谭家庄174.35亩土地规划为滨湖庄园项目三期用地，减免三期项目用地土地出让金，减免项目手续办理中的各项收费以及未批先建的罚款等方式，以弥补中天公司的亏损，确保其尽快收益。中天公司要求郑家庄村委会赔偿该部分损失，没有事实和法律依据，依法不予支持。2.合资、合作开发房地产合同的双方并不完全具有双务合同履行上的牵连性。案例：重庆金唐房地产开发有限公司、重庆能投置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终454号本案双方当事人之间属于合资、合作开发房地产法律关系，该种法律关系决定了合资合作各方的履行并不完全具有双务合同履行上的牵连性。除非根据双方在合同中的明确约定或者根据合同的具体内容可以判断构成了履行上的牵连关系以外，一方当事人所负的履行义务与对方当事人所负的履行义务并非当然地互为前提，各方的履行并非处于互为对待给付关系，即使一方未履行自己的合同义务，也未必构成对方的履行抗辩权。该种合资合作法律关系更多地体现出履行上的同向性，也即合作各方应各自履行相应的合同义务以共同促成合资合作目的的实现。如果一方当事人没有履行自己的合同义务，合同对方可以请求其承担相应的违约责任。根据双方合同约定，能投置业公司提供案涉项目的部分土地使用权交予金唐地产公司用于合资合作开发以及项目融资，但项目融资应以金唐地产公司提供足额的反担保为前提；金唐地产公司主要负责项目开发建设资金的筹措以及组织工程的开发建设。从上述各方合同义务分析，能投置业公司配合办理项目融资与金唐地产公司的资金筹措并非属于互为对待给付关系，且金唐地产公司并未举示证据证明其已经提供了足额的反担保，亦未举示证据证明能投置业公司拒绝提供部分土地使用权用于项目融资。因此金唐地产公司提出的其拒绝继续投入资金的本意是行使同时履行抗辩权的上诉理由，缺乏事实以及法律依据。3.合同约定的建设方案与经审批的实际建设方案不一致不属于不可预见的商业风险的重大变化。案例：西安大明宫建材实业（集团）有限公司、西安市未央区大明宫街道办事处合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2017）最高法民终381号大明宫公司未证明其依据合同约定向大明宫街道办提供经规划部门终审的平面图，亦未证明其在合同约定的建设方案未获规划部门审批的情况下与大明宫街道办对新的建设方案进行协商，本院不能认定大明宫街道办对大明宫公司向规划部门呈报的、规划部门审批的建设方案知情，不能确定合同约定的建设方案未获批准的真实原因，且大明宫公司作为房地产开发企业，对于合同约定的建设方案能否得到规划部门的批准应该有所预见，由此不能证明涉案合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。本案不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条所规定的应当变更合同的情形，一审法院认定大明宫公司应当按照合同约定的面积交付房屋。五、合资、合作开发房地产合同的解除1.合同解除条件的裁判尺度（1）在房地产项目合作开发中，双方均存在违约行为，并不必然导致合同解除条件成就，应当综合考察各种因素判断能否解除合同。案例1：兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案审理法院：最高人民法院公报案例案号：（2012）民一终字第126号【非检索库数据】在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合考虑合同当事人是否享有解除权。综合全案情况看，爱之泰公司承担了联建项目中的主要工作，并已经履行了大部分合同义务，案涉项目主体工程已经完工，在各方均存在违约的情况下，认定永昶商贸公司和农垦机电公司享有法定解除权，无事实和法律依据，合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利。案例2：河南希格玛科技发展有限公司、义马煤业集团股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民终1968号希格玛公司没有按照合同的约定为济飞公司办理房地产开发资质，没有将用于合作开发的土地使用权变性，也未将案涉项目资产实际移交给济飞公司，且将案涉项目的土地使用权自行抵押，致使济飞公司不能实际经营案涉项目，义煤公司与希格玛公司合资、合作开发房地产的目的亦不能实现。希格玛公司已构成根本违约，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，判决解除案涉《合作协议书》《补充协议》《资产转让协议》，并无不当。案例3：上海中贯置业有限公司、南京万里集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申3241号案涉《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。中贯公司虽主张其未按约定向中万公司注入资金的原因系**公司没有能够及时获取规划和施工许可证，但双方对此问题已于2013年1月27日协商一致达成《股东会决议》协议。根据决议内容，中万公司应当在2013年3月10日前收回借款，项目领取桩基建设许可证所需的1700万元和规划许可所需的1660万元在2013年3月10日前汇入中万公司账户，以保证合同的继续履行。后中贯公司未能按《协议书》《股东会决议》的约定履行注资义务，导致案涉房地产开发项目资金不足，不能如期完成。原审法院审理中，中贯公司未能举证证明其已按约定履行注资义务，也未能举证证明其有继续支付建设资金、履行案涉合同的能力。根据案涉《协议书》第六条约定，中万公司成立后，按实际工程进度需要中贯公司提前一个月将款项汇入中万公司账户，且在2013年12月31日前将合计1.5亿元建设资金汇入中万公司账户，并未约定提供项目进度情况系**公司应当先行履行的合同义务，中贯公司主张其未履行出资义务系行使先履行抗辩权，没有事实和法律依据，不能成立。原审法院认定中贯公司违反合同约定，**公司行使解除权的条件已成就，判决解除案涉合同并无不当。（2）一方当事人无需经过合同相对方的同意而基于自身的意思表示解除合同，应当以该当事人享有合同解除权为必要前提。案例：杨通均、黔东南宏庄房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申692号从案涉《房地产联合开发合同》《补充协议》的内容来看，杨通均与宏庄公司之间系合资、合作开发房地产关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，双方应共同投资，共享利润、共担风险。经一、二审审理查明，至本案诉讼，案涉房地产项目已基本完工，且销售过半，部分业主已入住，目前处于扫尾验收、销售剩余房产及分配合作盈亏的阶段，杨通均、宏庄公司的合同目的已基本实现。宏庄公司虽存在投资款迟延支付等违约行为，但尚不构成根本违约。杨通均申请再审时提交的贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院2015年3月12日作出的（2015）黔东民终字第113号民事判决、2016年3月2日作出的（2015）黔东民终字第1374号民事判决等作为新证据，拟证明宏庄公司构成根本违约，案涉合同应予解除。经审查，以上两案系宏庄公司与案外人就案涉项目通道及有关地役权事宜发生纠纷引起诉讼，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院在该两案中就有关事实的认定，与本案基本事实的认定并不相冲突，以上裁判文书不足以否定本案二审判决认定的基本事实。二审法院未支持杨通均单方解除案涉合同的诉请，符合合资合作开发房地产合同基本属性，也有利于双方预期利益的实现及法律关系的稳定，杨通均关于其提交的新的证据足以推翻二审判决，案涉《房地产联合开发合同》《补充协议》应予解除，二审法院适用法律错误的再审申请理由不能成立，本院不予支持。（3）合作开发协议未履行，当事人未发出解除通知，但实际已经就解除合作协议达成合意，视为协议解除。案例：山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2015）民一终字第72号《承诺函》和《担保书》即是华晋公司和晋航公司对合作协议解除后责任承担问题的承诺和担保，则在《承诺函》和《担保书》出具时，合作协议已经解除，原审判决解除错误。法院认为，从《承诺函》和《担保书》的内容看，双方实际上已经就解除合作协议达成合意，而且华晋公司对合作协议解除后的投资款返还和赔偿损失问题也做出承诺，戴军对此不持异议，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条协议解除的规定，将华晋公司出具承诺函的时间认定为合作协议解除之日符合双方本意。原判决解除《项目开发合作协议书》不当，应予以纠正。（4）合作开发协议不适用解除权消灭的相关规定案例：李松和、李贤海合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申5308号关于解除合同通知书是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，《合作建设协议书》第五条第三项约定“如乙方（李松和、李贤海）未能按约定完成第一期的建设，甲方（金海粤公司）可将第二期工程另行与他人进行合作，乙方不得干涉”。《合作建设协议书》约定的工期为365天，加上可顺延的工期130天，合计495天。原审查明李松和、李贤海实际完成案涉项目的工期为九百多天，已经超出合理施工日期。金海粤公司以李松和、李贤海未按约完成第一期建设为由，发出解除合同通知书，不再就第二期工程进行合作，原判决认定该通知有效，并无不当。李松和、李贤海主张金海粤公司若认为其违约，应当在一年内或者至迟两年内行使解除权。然而，解除权消灭问题涉及当事人重大权利，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定主要适用于商品房买卖合同，在没有法律明确规定或当事人约定的情况下，不宜直接类推适用于其他类型合同。李松和、李贤海主张金海粤公司解除权消灭，依据不足。2.合资、合作开发房地产纠纷的违约责任承担（1）合同未解除情况下请求返还投资款项并支付利息，法院不予支持案例：伍宗彬、开阳乾通房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2020）最高法民申21号本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”当事人享有协议解除合同的权利，包括对合同解除后相关权利义务的清算进行约定。伍宗斌与乾通公司、王成毅、张井洪签订《解除合同协议书》，协商一致解除《房地产联合开发协议》。伍宗彬所投入款项已转化为案涉项目资产，款项权益包含于项目资产权益中。根据《解除合同协议书》第三条约定，伍宗彬和乾通公司清偿完毕伍宗彬对袁进、张井洪所负债务和利息以及乾通公司为伍宗彬担保的债务和利息后30日内，王成毅、张井洪将乾通公司全部股权无偿变更至伍宗彬或其指定人名下，王成毅、张井洪不再持有乾通公司股权及享有案涉项目剩余资产利益，由伍宗彬继续经营。该约定实质上涵盖了《房地产联合开发协议》解除后伍宗彬已投入款项的清算方式，并将伍宗彬取得乾通公司及项目资产的支配和收益权与相关债务清偿完毕相关联，不违反法律强制性规定，对各方具有法律约束力。伍宗彬及乾通公司应按该约定清偿相关债务，以尽快成就伍宗彬取得乾通公司及项目权益的条件。其他各方不履行《解除合同协议书》构成根本违约时，伍宗彬可另行诉请解除该协议并有权要求乾通公司返还投资款项。现伍宗彬在未要求解除《解除合同协议书》且乾通公司已代其向袁进偿还债务926万元的情况下，要求乾通公司返还投资款项并支付利息理据不足，原审判决不予支持并无不当。（2）未办理施工许可证导致合同被生效裁判文书确认解除的责任认定案例：荣成赢鼎置业有限公司、威海嘉鹏房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终845号案涉联合开发协议合法有效，双方均应当依约履行。嘉鹏公司、葛鹏程主张赢鼎公司明知没有施工许可证，且知道办理许可证的义务应由赢鼎公司承担。本院认为，案涉联合开发协议已载明：“甲方（嘉鹏公司）前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续，该项目容积率及其他见审批文件”，虽然嘉鹏公司主张该条文系笔误，但其并无证据证明其主张；而案涉项目已由案外人江苏一建对工程主体进行了先期施工，赢鼎公司仅为续建单位，嘉鹏公司又主张其对案涉项目实际支出3000余万元，故嘉鹏公司关于赢鼎公司明知案涉项目没有取得施工许可证的主张证据不足。本案中，虽然案涉项目被有关部门责令停工之后，赢鼎公司与嘉鹏公司对继续履行协议反复协商，但仍在施工许可证的办理以及前期费用承担等问题上存在较大争议，案涉项目截至目前仍未办理施工许可证，最终导致案涉协议被生效裁判文书确认解除。虽然赢鼎公司主张其对案涉协议解除并无过错，但其先是未尽到对拟受让项目相关资料的审慎审查义务，又在后期知道案涉项目没有合法施工手续的情况下继续施工，故对案涉协议未能及时终止履行、损失继续扩大亦存在过错。因此，一审法院认定案涉协议解除以及相应的损失系双方混同过错导致，并无不当。案涉联合开发协议合法有效，双方均应当依约履行。嘉鹏公司、葛鹏程主张赢鼎公司明知没有施工许可证，且知道办理许可证的义务应由赢鼎公司承担。本院认为，案涉联合开发协议已载明：“甲方（嘉鹏公司）前期开发已取得设计图纸、规划审批和施工许可等相关手续，该项目容积率及其他见审批文件”，虽然嘉鹏公司主张该条文系笔误，但其并无证据证明其主张；而案涉项目已由案外人江苏一建对工程主体进行了先期施工，赢鼎公司仅为续建单位，嘉鹏公司又主张其对案涉项目实际支出3000余万元，故嘉鹏公司关于赢鼎公司明知案涉项目没有取得施工许可证的主张证据不足。本案中，虽然案涉项目被有关部门责令停工之后，赢鼎公司与嘉鹏公司对继续履行协议反复协商，但仍在施工许可证的办理以及前期费用承担等问题上存在较大争议，案涉项目截至目前仍未办理施工许可证，最终导致案涉协议被生效裁判文书确认解除。虽然赢鼎公司主张其对案涉协议解除并无过错，但其先是未尽到对拟受让项目相关资料的审慎审查义务，又在后期知道案涉项目没有合法施工手续的情况下继续施工，故对案涉协议未能及时终止履行、损失继续扩大亦存在过错。因此，一审法院认定案涉协议解除以及相应的损失系双方混同过错导致，并无不当。（3）按照实际履行的部分占实际履行的部分和未履行部分之和的比例，确定违约金数额案例：青岛神特新能源科技有限公司、青岛温泉阳光置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终410号虽然双方《协议书》约定，非经协商一致，不得单方无故解除协议，违约方除承担所有责任及损失外，需另支付违约金5000万元。但根据现已查明的事实，涉案项目实际上已经在2017年底即停止继续履行，神特新能源公司对于协议预估的约1.3亿元后续建设资金毕竟没有进行实际的投入，而且神特新能源公司不具备房地产开发资质，对于涉案项目后续的开发建设和房产销售，可能在资金筹集、现场施工管理以及市场变化等方面均存在不确定性，神特新能源公司毕竟也没有承担相应的风险，其委托评估机构进行的预期收益评估系单方委托，缺乏其他证据的佐证，温泉阳光置业公司亦不予以认可，故一审法院综合本案的基本事实，兼顾各方当事人实际履行协议书的情况，以及当事人的过错程度，酌定以协议书约定的5000万元为基数，按照神特新能源公司实际履行的部分（2.1亿元）占实际履行的部分（2.1亿元）和未履行部分（1.3亿元）之和的比例，确定违约金数额，并无不当。（4）在合同履行过程中因政府政策改变，导致合同已经无法继续履行，如双方约定了资金占用费，应当支持。案例：济南一方置业有限公司、济南高新区临港街道鸭旺口村村民委员会、济南高新技术产业开发区临港街道办事处等合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终1380号本院认为，涉案合同不能实际履行主要是由于政府政策改变造成的，而不是由于济南一方置业违约。济南一方置业投入资金后，旧村改造安置房如期建设完成并交付使用，但各上诉人未按照约定履行义务向济南一方置业提供开发土地。所以，各上诉人主张应认定济南一方置业违约，并据此主张不应支付其资金占用费，理由不能成立。2010年12月8日临港管委会、临港街道办、鸭旺口村委会（甲方）与济南一方置业（乙方）签订的《备忘录》中明确约定：“甲方对乙方（包括上海一方置业）投入本项目所有资金按每日万分之五向乙方支付占用资金财务费用”，一审法院依据上述约定的利率支持济南一方置业主张的资金占用费，本院认为并无不当。3.联合体的一方未与承包方签订施工合同是否需对工程款承担连带责任在房地产开发领域，经常会发生两个以上主体（法人、自然人或其他组织）组成联合开发主体，与施工单位签订建设工程施工合同，联合开发房地产。对于联合开发的项目，如果施工企业只与联合开发商中的一方签订施工合同，当签订合同方不能支付工程款时，未签订施工合同的联合开发一方是否需要承担连带责任存在争议。（1）未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任该观点认为，根据合同相对性原则，施工合同只对合同当事人产生约束力，未签订施工合同的联合开发主体不是合同的当事人，不应对工程款承担连带责任。案例：大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案审理法院：最高人民法院案号：（2007）民一终字第39号【非检索库】
渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
一审判决认为：联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。
综上，本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金世纪公司主张对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。
（2）未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任该观点认为，联合开发商虽非合同主体，但是其以实际行为加入了施工合同的履行中，不论是以签订类似的施工合同还是以合作方自己的名义加入到施工合同中，其本质为加入到施工合同的实际履行中，因此应承担连带责任。前最高院大法官冯小光在对《建设工程司法解释回顾与展望》中同样强调：人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当认定实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行，具体表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。从近几年的案例中看，这一观点也被逐渐应用于司法裁判中。案例：新乡金山房地产开发有限公司、河南宏岳建设有限公司建设工程施工合同纠纷审理法院：河南省高级人民法院案号：（2018）豫民申2362号【非检索库】关于原阳金山公司和新乡金山公司在本案中的关系，以及宏岳公司提交的新证据未经质证问题。本案中，新乡金山公司与宏岳公司签订了涉案建设工程施工合同及补充协议，一审法院又根据原阳金山公司法定代表人谢宝静在施工合同和补充协议上签字，在基础验收、主体验收、决算过程中以建设单位的身份进行实际管理和监督的事实，认定涉案工程系由原阳金山公司和新乡金山公司共同开发和管理，具有事实依据。……原阳金山公司实际参与施工合同履行的合作开发合同的合作方与施工合同的发包人成为共同发包人，应当对欠付工程价款承担连带责任。律师评析：笔者赞同第一种观点。首先，《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。连带责任是我国民事法律制度的重要民事责任制度，其目的在于补偿救济债权人的权益，但本质上加重了民事法律关系当事人的法律责任，因此适用的前提必须有法律的明确规定，或当事人之间的明确约定。其次，合同相对性原则不仅体现了意思自治、契约自由的私法精神，更是为了维护商事交易的稳定性的必然要求，除非有法律的特殊规定，不得轻易突破。如果以实际履行行为认定联合开发商承担连带责任，则必然突破了合同相对性，破坏交易秩序。最后，从合伙角度来看，联合开发主体一般是企业之间合作开发房地产，不可能构成个人合伙，因此不应适用关于个人合伙承担连带责任的规定。另外，联合开发主体之间也未形成合伙企业，不应按照《合伙企业法》的相关规定承担连带责任。合伙企业的设立需要满足一定条件并履行必要的登记程序，实践中联合开发主体虽然满足“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，但并非合伙企业，现行法律没有规定此种情形下联合开发主体要承担连带责任。4.项目的投资收益分配问题（1）合同解除后，双方并未就合同解除之后恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等问题进行清算，继而继续进行开发建设的，应认定为原合资、合作开发房地产关系的延续，当事人主张合作合同已经解除，就解除后继续开发建设所产生的收益拒绝分配的，人民法院不予支持。案例：于文正、孙怀美与威海天和房地产开发有限公司、闫伟健合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：(2016)鲁民终287号从涉案合作备忘录的签订背景、土地过户、前期审批、解除合同、后续实际履行直至该土地上的房产建设完成并销售部分房产的一系列事实来看，万隆公司依照合作备忘录的约定将其所有的130.95亩土地使用权过户至上诉人天和公司名下，即已完成提供土地的合同义务。在开发过程中，涉案项目陆续获得政府主管部门的审查、批复。由于上诉人天和公司法定代表人闫伟健并未按照约定将天和公司45%的股份无偿转让给于文正，亦未让于文正参与涉案项目的经营管理，已构成违约。虽然于文正于2010年3月3日向上诉人天和公司发出解除合同通知书要求解除双方签订的合作备忘录，但此后，双方并未就合同解除之后恢复原状、采取其他补救措施以及赔偿损失等问题进行清算，而是由上诉人天和公司继续在该130.95亩土地上按照原获批的规划、设计方案进行开发建设，现该土地上的房产已实际建设完成并由上诉人天和公司予以出售，已无法向被上诉人返还其投入，即双方当事人的行为表明，双方仍在继续履行合作备忘录。因此，原审判决认定被上诉人有权向上诉人天和公司主张分配合作开发利益、天和公司应按照合作备忘录的约定向被上诉人分配该利益是正确的。（2）合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，原合同关于阶段性利润分配的条款可视为清理结算条款，合同解除时工程项目达到先期约定利润分配条件的，一方当事人应予以配合分配利润。案例：杨卫善与海阳嘉恒置业有限公司、王忠基合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：(2016)鲁民终15号《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案《合伙合同》第五条，本金回收与利润分配约定，本项目自回收款之日起，每收款累计1亿元进行分配，三方共同分配1000万元，余款9000万元留用周转资金。最后等综合验收合格后，共同委托评估机构进行审计，再进行利润分配，对先期的分配，多退少补。现有证据证明，涉案项目已经开始销售，即已经开始收款，有可能已经达到了先期分配的条件。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此，合同解除后，杨卫善有权了解项目财务及销售情况，并要求按照合同约定对项目进行清算和利润分配。涉案项目由嘉恒公司负责对外销售，有关销售合同、会计账簿、财务报表等均由嘉恒公司持有管理。对杨卫善的分配收益的要求，嘉恒公司应当予以协助、配合。如果嘉恒公司认为目前未达到合同约定的利润分配条件，应当提供相应的证据予以证明。但是在原审法院作出生效证据保全裁定后，嘉恒公司长时间故意拖延，拒绝提交相关证据。在原审法院多次向其释明不提供证据的法律后果后，嘉恒公司所提交的证据仍不完整，且有明显瑕疵，无法真实反映涉案项目的经营状况，直接导致无法以此作为鉴定材料进行项目审计。因此，嘉恒公司虽主张涉案合作项目不具备清算条件，但是没有提供相应的证据对杨卫善要求清算的请求予以反驳。原审法院根据相关法律规定，判决支持杨卫善的诉讼请求，由嘉恒公司承担不利的法律后果并无不当。5.预期可得利益的主张（1）应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。案例1：青岛经济技术开发区海西租赁有限公司、青岛市黄岛区长江路街道办事处濠北头社区居民委员会合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：青岛市中级人民法院案号：（2019）鲁02民终10901号首先，可得利益损失是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。本案中，业已的生效人民法院民事判决书认定涉案项目一直未有实质性进展、合同未能实际履行的责任在濠北头社区，因此，本案一审支持海西租赁公司主张濠北头社区对此赔偿其可得利益损失符合法律规定。濠北头社区主张系客观原因导致双方不能履行，但其该项主张与生效的法律文书认定相矛盾，故本院对此无法支持。对于可得利益损失数额的确定，一审综合了海西租赁公司的实际履行情况、实际支出成本、签订合同时可预见的范围、双方欠缺继续履行合同的资质情况以及项目最终建成的用途等因素，结合司法鉴定的情况，自由裁量酌定了260万元，双方均无证据能够证明一审的自由裁量存在明显不当，故本院对此不予调整。案例2：昌邑金洲置业有限公司、潍坊东晨置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终773号本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，共同投资、共享利润、共担风险是该类合同的基本特征，涉案《房地产合作开发合同》亦对此作出约定。涉案工程项目已经完工，虽未进行竣工验收但实际已对外销售和使用，目前涉案51套房产已对外出售，剩余房产及车位的价格亦已公布。根据涉案《房地产合作开发合同》约定，守约方可以解除合同，并有权要求违约方赔偿本项目中能够获得的预期可得利益（根据市场价格计算税前利润），涉案项目已经具备利润分配的条件。一审法院根据双方合作商定并备案的《东晨阳关大厦商品房销售明码标价公示栏》公示价格计算未售房产27套及78个地下车位的价格，加上目前出售51套房产所得价款，得出预期利益。一审法院的上述处理方式具有事实依据，亦符合本案实际，本院依法予以维持。东晨置业以涉案工程项目尚未全部出售、预期可得利益无法确定为由，主张不具备利润分配条件，与本案事实不符，本院不予支持。同时，一审判决仅是对主要投入和成本、预期利益进行了处理，用预期可收入-工程成本造价-税费成本得出预期可得利润并进行了分配；对于其他有争议及不确定的相关费用，亦为当事人保留了诉权，可待确定后另案处理。一审法院的上述处理方式解决了当事人现阶段争议较大的矛盾，计算方式亦无不当，本院予以维持。另外，涉案《房地产合作开发合同》以及《和解协议》均对双方利润五五分成作出明确约定，一审法院据此比例分配利润，亦无不当。案例3：盐城市电影有限公司、香港恒益集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2019）最高法民申4656号关于盐城电影公司是否应当赔偿香港恒益公司损失的问题。因双方在合作过程中产生纠纷，就案涉地块的归属问题，历经多次行政诉讼，最终确认为盐城电影公司所有，致使双方合作开发的合同目的无法实现，对因盐城电影公司违约给香港恒益公司造成的损失，盐城电影公司应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二审判决综合案涉土地性质调整后的土地溢价情况、香港恒益公司实际支付土地出让金数额、案涉地块仍有拆迁遗留问题等因素，酌定盐城电影公司赔偿香港恒益公司1200万元损失，并无不妥之处。（2）主张预期可得利益损失是建立在未来该项目能够产生利润的基础之上，在项目尚未开发利润能否产生未知的情况下，不应支持可得利益损失。案例1：绵阳兆源房地产开发有限公司、石嘴山市登峰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2017）最高法民终736号关于登峰公司应否向兆源公司赔偿可得利益损失5400万元的问题。兆源公司仅根据其推断认为整个项目开发销售后将会产生大概1亿元的利润，再按照兆源公司在《投资合作协议》占有54%股份的比例，故而主张其可得利益损失为5400万元。但涉案项目尚未竣工，也未销售完毕，存在着未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损，兆源公司提出一定会产生利润只是根据其猜测，并无证据证明其主张。兆源公司提出的“假设开发法”，也只是对房地产开发项目将来可能产生的利润作出评估，并不能据此确定将来该项目一定会产生利润。要求以可能产生的利润作为认定损失的依据并据此确定违约责任，没有法律依据。故判决认定兆源公司主张由登峰公司赔偿其可得利益损失5400万元不予支持。案例2：重庆发全房地产开发有限公司、成都华成股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：最高人民法院案号：（2017）最高法民终243号发全公司与成都华成2003年7月17日签订《合作开发协议》，该协议约定发全公司应投入资金总额为1750万元，并约定了具体的出资时间。发全公司实际投入资金1000万元。后成都华成向发全公司返还投资款1000万元，发全公司于当天向成都华成开具收据，收据上载明“收回投资款”。发全公司与成都华成系合作开发房地产合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，可知合作开发房地产合同须同时兼具共同投资、共享利润、共担风险的特性，而本案发全公司已于2009年10月27日收到成都华成向其转账支付的1000万元，并于当日向成都华成开具载明“收回投资款”的收据。随着发全公司投资款的收回，发全公司基于其与成都华成之间合作开发房地产合同而共同投资、共享利润、共担风险的事实基础已不存在。其次，双方在投资后并没有实际开发行为，未形成共同开发经营成果；在一审审理过程中，发全公司亦明确认可案涉房地产项目尚未取得建设工程规划许可证。在此情况下，发全公司仅以《房地产估价报告》为依据主张涉案房屋开发建设的预期利益损失1.06亿元，证据并不充分，不予支持。（3）合同双方互有过错，基于损失分担原则不支持预期利益损失案例：荣成赢鼎置业有限公司、威海嘉鹏房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审理法院：山东省高级人民法院案号：（2020）鲁民终845号对于赢鼎公司主张的预期利益问题，本院认为，案涉项目部分主体尚未完工，赢鼎公司仅履行了部分内容，且在没有办理合法的施工手续的前提下，案涉工程无法办理商品房预售许可证，亦无法考量项目出售后的利润，加之案涉联合开发协议的解除赢鼎公司亦有过错，故一审法院认定根据互有过错、损失分担原则，对该部分预期利益损失也应由赢鼎公司自行承担，并无不当。因此，赢鼎公司关于预期利益损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
