论港口经营人在国际贸易运输中的法律地位

关键词: 国际贸易运输 港口经营人 法律地位　　内容提要: 本文针对近年来不断发生的关于港口经营人法律地位的争议，在海商法研究的视野内，论述了港口经营人在国际贸易运输中所处的地位，进而探讨其在国际贸易运输中应享有的权利、应履行的义务以及应承担的责任，以期在司法实践中引起人们的思考。　　引言　　随着国际贸易运输方式的改革和海运立法的进一步发展，海商法研究领域内一个长期被忽视但又极易引起争议的问题开始被人们所关注，此即所谓的港口经营人的法律地位问题。所谓港口经营人（Transport Terminal Operator），是指在业务过程中，在其所控制下的某一区域内，负责接管国际运输的货物，以便从事或安排从事与货物运输有关的服务的人，具体而言，[1]就是指港口装卸公司。　　众所周知，现行的国际海运公约和《海商法》，只调整承运人和货方之间在海上运输过程中发生的关系，但在实务运作的过程中，货物在装船之前和卸船之后，并不处在承运人的掌控之下，而是由港口装卸公司所管理，这一期间里的法律适用和责任归属具有明显的不确定性。在《海商法》制定之前，为了解决这一问题，国务院交通主管机关曾经制定一些行政规章，对港口经营人的责任界限、赔偿限额、索赔和时效等问题做出了规定，但此种规定由于缺少法律的支撑，无异于无源之水、无本之木。[2]在20世纪90年代初期制定《海商法》的时候，人们仍将注意力集中于海上运输区段，很少顾及港口经营人的法律地位。在《海商法》实施以后的十几年时间里，这一问题逐步凸显，尤其是近年来，围绕港口经营人法律责任的争议屡有发生，但是，当货主就装卸作业造成的货物损失向承运人索赔时，承运人通常只承担货物被装上船以后直至卸下船以前的责任，对装前卸后的损失则免于赔偿；如果货主径向港方索赔，港方又常常以其与货主之间无合同关系为由而拒赔。之所以出现此种情况，归根结底是由于法律中的制度缺失，从而导致了司法中的困惑。在已经发生的判例中，有的法院将港口经营人视为承运人的受雇人，有的法院将其视为独立缔约人；在法律适用问题上，有的适用《海商法》，有的适用《民法通则》，[3]表现了很大的随意性。[4]目前的国际海运立法之所以开始关注港口经营人的法律地位问题，原因即在于此。　　一、界定港口经营人法律地位的视角　　在我国的现行法律体系中，调整港、航活动的法律有两部，一为《港口法》，二为《海商法》。港口经营人作为从事港口作业的企业法人，虽然是港口法律关系的主体之一，但对其在海上运输中的地位却不能在《港口法》而只能在《海商法》的视野之内予以界定。笔者的观点主要基于如下两个方面的原因。　　（一）基于对现行制度的考量　　人们之所以要研究港口经营人的法律地位，根本目的在于确定其为海上运输提供服务时享有何种权利、履行何种义务以及承担何种责任，很显然，在《港口法》的框架之内不能解决这一问题。首先，就法律的调整范围来看，《港口法》的作用在于调整港口的规划与建设、港口的经营、港口的安全与监督管理等项内容，这些规定无法调整海上运输中发生的关系。其次，从管理体制上看，自20世纪80年代以来，港口管理中“政企合一”的体制已被废除，在现行体制之下，港口经营人已不再具有任何行政职能，其在海上运输过程中的行为只能属于民、商事行为而非行政行为，故不能再沿用属于行政法性质的《港口法》来规定港口经营人在国际贸易运输中的权利、地位和责任。最后，从法律规定的具体内容上分析，《海商法》第48条规定，承运人应当妥善而谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物，此即所谓的承运人的管货义务。此种义务虽然是为承运人而规定的，但具体内容却与《1991年联合国国际贸易运输港口经营人赔偿责任公约》中对港口经营人规定的活动范围有多处重叠，[5]而且从实务角度来讲，承运人不可能脱离港口装卸公司而亲自完成货物的装卸作业。从这个意义上说，《海商法》第48条的规定也是联结承运人和港口经营人的纽带，因此，在《海商法》的框架之内界定港口经营人的法律地位乃是顺理成章之事。　　此间所说的在海商法视野内界定港口经营人的法律地位，是指当港口经营人涉足海上运输领域的某些环节或者履行承运人在运输合同项下的某些义务时的情况而言。换言之，如果港口经营人的活动与海上运输合同没有任何关联性，这个问题便无从谈起。　　（二）基于对国际立法和司法实践的回顾　　回顾国际海运立法的发展轨迹，也有理由坚持在《海商法》的框架之内确定港口经营人的地位。尽管在现行的三个国际海运公约（即《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》）中，尚未出现港口经营人的概念，但随着国际贸易运输的不断发展，这一问题正在逐步进入海商法研究的视野。　　在《海牙规则》时代，由于运输体制单一，海上运输承运人的责任只限于货物在“海上运输”期间所遭受的损失，人们很少顾及在装前卸后所产生的争议，更谈不上关注港口经营人的地位与责任问题。尽管《海牙规则》第7条规定：承运人或托运人就货物在装船之前或卸货以后的责任问题可以订立特别协议，但由于此种协议并不属于《海牙规则》的调整范围，故港口经营人的地位问题便一直没有被引起应有的注意。　　至20世纪50年代，海事诉讼出现了新的特点，货主避开承运人而以侵权为诉因起诉承运人的代理人或受雇人的情况开始出现。在1954年的Alder v．Dichson一案中，乘客Alder.女士在登上喜马拉雅号（Himalaya）客轮时，因舷梯安放不平稳，致使其跌落码头而受伤。该乘客没有直接起诉承运人，却基于侵权而状告喜马拉雅轮的船长和水手长。在本案中，由于客票上未规定承运人的受雇人或代理人可以享受承运人的免责权利，英国上诉法院遂判决乘客胜诉。此判决做出后，承运人为了保护自己的利益，纷纷在提单中增加一个非合同之诉条款，该条款包含两个方面的内容：其一，有关货物灭失或损坏对承运人提起的诉讼，不论是基于违约行为还是基于侵权行为，承运人均有权援引公约或法律所规定的抗辩和责任限制；其二，如果诉讼是对承运人的受雇人或代理人所提起，则该受雇人或代理人同样有权援引公约或法律为承运人规定的抗辩和责任限制。该条款从两个层面消除了货方在诉讼中规避承运人免责和责任限制制度的可能性。由于该条款起因于喜马拉雅轮，故人们称之为“喜马拉雅”条款。1961年在英国又发生了一起Midland Silicones Ltd v．Scruttons Ltd货损案，一批化学制品（每桶价值900多美元）在卸货时由于装卸工人的疏忽而毁损。根据当时的情况，货主如果起诉承运人，则依据提单规定的责任限额，每桶货物只能获得500美元的赔偿，于是便以侵权为诉因起诉装卸公司。装卸公司在答辩时坚持认为自己是承运人的代理人，有权援引承运人的责任限制权利。但上议院坚持合同相对性原则，认为装卸公司并非合同当事人，无权援引提单中为承运人规定的责任限制权利，货主最终获得了全额赔偿。[6]鉴于上述情况，在制定《维斯比规则》时，人们开始试图改变并将提单中的“喜马拉雅条款”以公约条款的形式确定下来，但与此同时又将“独立缔约人”排除在条款的保护范围之外。所谓独立缔约人（Independent Contractor），是指根据委托，独立承担某项特定工程，并用自己选择的方式完成此项工作的人。[7]基于此种理解，人们普遍将港口装卸公司视为独立缔约人，使其不能援引公约为承运人规定的各项权利。在讨论公约草案时，日本代表团曾提出主张，坚持将公约为承运人规定的各种抗辩和责任限制权利也赋予独立缔约人，并为此提出两点理由：第一，货主对承运人提起索赔时，承运人可以享受责任限制，但在对港口装卸公司等提起索赔时，港方却须赔偿全部损害，此种制度在利益上显失均衡；第二，法律中剥夺独立缔约人限制责任的权利，在客观上将会给承运人带来某些实质性的影响。[8]日本代表团的主张虽然获得了挪威等国家代表团的支持，却遭到了英美等国的反对，反对的理由也有两点：第一，独立缔约人系按照自己的判断行事而不受承运人的指示或监督，故与代理人或受雇人的地位有着本质的不同；第二，将独立缔约人纳入“喜马拉雅条款''的保护范围，将会进一步扩张免责的范围，这与当今国际海运立法逐步缩小责任限制范围的理念不符。在投票表决时，赞成将独立缔约人纳入公约保护范围的只有10票，反对者却高达17票（无弃权者），至此，日本代表团的建议案便被搁浅。[9]透过《维斯比规则》的制定过程可以看出，在《维斯比规则》时代，港口经营人的地位虽然没有得到完全确定，却逐步引起海商法学者和实务界人士的关注。　　《汉堡规则》出台以后，虽然国际海运立法并未随之进入一个新时代，因为该公约对各国立法的影响远不及《海牙规则》和《维斯比规则》那样深远而广阔，但该公约却在许多方面进行了大胆的尝试，其第7条在规定承运人的受雇人或代理人可以援引承运人的责任限制和抗辩权利时，并未像《维斯比规则》那样排除“独立缔约人”，这就意味着公约似乎已经摒弃了“独立缔约人”的概念，从而默认港口经营人有权援引公约为承运人规定的权利。当然，此乃笔者的管见所及。　　回顾国际海运立法的发展轨迹可以看出，港口经营人的概念从产生到发展，一直都处在海上运输法（而不是港口法）的框架之内，脱离海商法的视野界定港口经营人的法律地位，不仅会导致概念的错位，而且会偏离港航立法的正确轨道。　　二、港口经营人法律地位之属性　　学界关于港口经营人法律地位的问题可谓众说纷纭、莫衷一是，归纳起来，主要有承运人的受雇人、承运人的代理人、实际承运人和独立缔约人这四种学说。客观地评价这四种学说，或多或少都有一定的理论依据，但又各有不尽周延之处，故不能简单地套用其中的一种来概括港口经营人在任何情况下的法律地位。之所以如此认为，乃是由于在这四种界定方式中，有的虽在表面上与港口经营人的某些征象相似，但在本质上却不符合其法律特征；有的虽在一种环境下符合其本质属性，但在另一种环境下却发生了质的改变；有的虽在过去的历史条件下属于正确的定位，但在现代条件下却不符合实际情况。有鉴于此，在司法实践中必须根据个案情况，具体分析港口经营人的法律地位。笔者所言并非是对矛盾的简单回避，亦非对问题的模糊处理，而是为解决司法实践中的具体问题而寻求一种科学、合理的路径。　　（一）对相关学说的评析　　界定港口经营人的法律地位不能简单地从表象出发，而应严格按照法律的规定和运输合同中的约定，并且结合港口运作方式做出通盘考虑。为此，有必要对相关学说逐一分析。　　首先是承运人的受雇人说。所谓受雇人，顾名思义，是指依据和雇主之间关于雇佣期限和雇佣条件等方面的协议而提供服务的人。[10]早在航运不发达的年代，港航分工不似今天这样明确，在许多情况下，承运人可以直接雇佣装卸工人进行装卸作业，在整个装卸过程中，装卸工人始终处于承运人的监督与控制之下，并由承运人负责支付工资或其他劳动报酬。在当时的历史条件下，将装卸工人视为承运人的受雇人无可厚非。但在现代条件下，由于港航分工的不断细化，装卸工人已不再与承运人直接接触，而由港口装卸公司所雇佣，随后，装卸公司再以独立的主体身份与承运人签订合同并为其提供装卸服务。在此种情况下，若再将港口经营人视为承运人的受雇人显然不符合劳动合同法的内涵。　　其次是承运人的代理人说。此种学说认为，港口经营人在从事装卸作业问题上，具有承运人的装卸代理人的属性。从表面看来，此种理论似有一定的依据，因为装卸公司在装卸货物的环节上确实是在承运人委托的权限范围内活动，而且从事装卸作业的直接后果亦由承运人承担。但是，民法中所说的代理是代被代理人实施民事法律行为，具体表现为代被代理人向他人为意思表示或受领他人的意思表示（例如货运代理公司代货主办理租船订舱，船务代理公司代承运人接受货主的托运等），而港口经营人的行为只是根据协议完成货物装卸作业，此种提供装卸劳务的行为与代承运人为意思表示或受领意思表示是根本不同的两个概念。从这个意义上说，将港口经营人视为承运人的代理人亦属不当。　　再次是实际承运人说。实际承运人，是指接受承运人委托，实际从事货物运输的人。有学者认为，既然《汉堡规则》将承运人的责任延伸到港至港，故许多港内的工作环节便被归于承运人的责任期间，与此相适应，凡接受承运人委托实际从事货物运送的人和其他一切受委托而完成此项运输的人均被纳入了实际承运人的范畴。[11]美国的Machael F Steley则更是直截了当地指出：货物运输应该是指承运人将货物从接收地运至交货地的义务，那种认为装卸环节不属于承运人的一般义务的说法是根本站不住脚的。[12]此种观点的要义是：既然海上运输过程包括了装卸环节，而此种环节最终又被港口经营人所完成，因此将港口经营人视为实际承运人并无不妥。从表面现象来看，此种定位似有一定道理，但实际上却近于谬误。首先，从技术意义上讲，运输是指使用适当的工具实现人和物在空间位置变动的活动；[13]从法律意义上讲，乃是指按照运输合同，由承运人收取票价或运费，负责将旅客或者货物由一地运至另一地的行为。[14]所以，无论从何种角度而言，从事运输活动的前提都是要掌握适当的运输工具，体现在海上运输中则是要掌握适当的船舶。港口经营人虽然参与了装卸作业和交付货物等环节，但却不曾掌握和使用船舶，故将其纳入实际承运人的范畴显然过于牵强。正是由于这个原因，《1991年港口经营人赔偿责任公约》才将根据海上运输法律而处于承运人地位的人（包括实际承运人），从港口经营人当中剥离出来。[15]　　最后是独立缔约人说。前已述及，独立缔约人是以独立的主体身份而与他人订立合同并按照自己的意志和方式完成工作的人，这一点在大多数情况下符合港口经营人的特征。但是，需要指出的是，此种定位方式并非放之四海而皆准，因为港口经营人的活动有各种不同的形式，在不同的情况下，其活动的依据也不同，有时其活动是以独立的主体身份而进行，有时则是在某些当事方的监督和指挥下完成。从这个意义上说，将港口经营人绝对地认定为独立缔约人并不符合港口活动的真实情况。换言之，港口经营人有时属于独立缔约人，有时则可能发生角色的转变（转变的原因容后详述），法律适用问题也应随其角色的转变而进行相应的调整。　　（二）对当今国际海运立法相关制度建构的思考　　目前正在热议中的联合国《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》（草案）（以下简称《运输公约》（草案））采取了比较激进但却较为务实的措施，其中不再提及诸如独立履约人和实际承运人等称谓，而是针对国际贸易运输的特点，创设了“履约方”的概念，从而把实际承运人、港口经营人以及其他一切受托履行运输合同义务的人都纳入了这一范畴。同时，考虑到国际多式联运和普通海上运输的不同情况，公约还将履约方分为一般履约方和海运履约方两种。其中，履约方是指承运人以外的，履行或者承诺履行承运人在运输合同项下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人，但以该人直接或者间接地在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。很显然，此种履约方包括了接受承运人委托而履行运输合同项下的装卸业务的人。至于“海运履约方”乃是指在船舶抵达装货港直至离开卸货港期间履行承运人任何义务的人（如果内陆承运人履行或者承诺履行的服务仅限于港内作业时，也可视为海运履约方）。由此可见，在“海运履约方”的概念中同样涵盖了港口经营人。　　透过《运输公约》（草案）的制度建构，笔者认为，其中体现了三个基本理念：其一，突破合同相对性原则，尽可能地将未曾参与合同签订却履行了承运人运输义务的人，都置于合同关系中；[16]其二，坚持“干涉可能性”原则，把在承运人的指示、监督和控制之下作为履约方的构成条件之一；[17]其三，实行以承运人为中心的原则，不承认货主履约方的概念，凡受托运人、单证托运人、货物控制方或收货人的委托而行事的人，均不具有履约方的地位。[18]《运输公约》（草案）所实现的重大突破，为各国的海运立法和司法提供了重要的参考。　　（三）现今条件下界定港口经营人地位之管见　　分析《运输公约》（草案）关于履约方的制度建构，其科学性、合理性是毋庸置疑的，但遗憾的是该公约目前尚未生效，即使在生效之后我国能否参加仍然不得而知。基于这个原因，在现行有效的法律体系之下，根据个案的具体情况界定港口经营人的地位，将不失为一种正确的选择。笔者认为，在现行的港航法律体系之下，港口经营人有时可被界定为独立缔约人，有时则可被视为承运人的履行辅助人（所谓的履行辅助人与《运输公约》（草案）中所指的履约方虽然名称不同但在本质上并无二致）。　　1．作为独立缔约人的港口经营人　　在海上运输中，港口经营人有时完全是以一个独立的主体身份与承运人签订协议并依据该协议完成装卸作业的，在协议中不包含任何雇佣或代理方面的内容。对处于此种情况下的港口经营人，《维斯比规则》已经明确规定其无权援引公约为承运人规定的抗辩和责任限制的权利。我国《海商法》虽然未像《维斯比规则》那样直接使用独立缔约人的概念，但在第58条第2款中也隐含了此种定义，因为该款强调了“在受雇或者受委托的范围之内”。此种规定从反向的角度表明，独立缔约人与承运人之间的关系既非雇佣亦非代理，自然不能适用承运人的免责和责任限制权利。从这个意义上说，我国《海商法》与《维斯比规则》在否定独立缔约人可以享受承运人的权利这个问题上，可谓异曲同工。　　2．作为履行辅助人的港口经营人　　所谓履行辅助人，是指依债务人的意思在事实上为债务履行者的人。履行辅助人的根本特征是依债务人的意思为其履行债务，至于当事人之间有无合同关系、有无报酬、履行是否连续等，则在所不问。[19]很显然，港口经营人在特定条件下具有此种属性。　　履行辅助人是大陆法的概念，早在罗马法中就可觅其踪迹。但是，在当时的历史条件下，履行辅助人为债务人履行债务的情况相对较少，故对债务不履行或不适当履行实行的是过错责任原则，在这样的归责原则下，债务人的责任仅限于在选任、指示或监督辅助人方面的过失（例如选择了在法律上不适格的人代其履行合同），而对履行辅助人自身的过失造成的损失则无须承担法律责任。既然债务人与履行辅助人在当时的关系如此泾渭分明，作为履行辅助人自然就无权援引债务人在合同中所享有的权利。　　随着资本主义生产方式的形成和社会分工的不断细化，债务人使用辅助人履行债务已经司空见惯，在此种条件下若再坚持个人主义责任论，已经不合时宜，故债务人须对履行辅助人的过失负绝对责任，此种制度建构最初被应用于运输、仓储等行业，继而被推广到其他行业。例如，《德国民法典》第278条和《瑞士债务法》第101条对一般性民事债务的履行问题均规定，履行辅助人的故意或过失视同债务人自己的故意或过失。在现代法律条件下，关于债务人对履行辅助人的行为负责的理念，已为多数国家的立法、司法和学说所认同，只不过是对债务人承担责任的性质、法理依据、履行辅助人的范围等问题，尚存一些争论。[20]同样，在海上运输领域，由于承运人必须依赖港口经营人履行合同项下的装卸作业，此时，港口经营人便具有了履 行辅助人的地位，承运人对因港口经营人的原因所致的货物损失必须首先承担责任，而后再向港方追偿；同理，如果货方径向港方索赔，法律当中为承运人所规定的某些抗辩和责任限制的权利对港方也应同样适用。　　将港口经营人认定为履行辅助人，须满足下列条件。　　首先，其行为必须被运输合同所涵盖。当今条件下的国际海上运输，有三种基本的交接方式：一种是钩至钩，另一种是港到港，还有一种谓之门到门。在这三种交接方式下，被涵盖于运输合同项下的港口经营人的活动内容是不同的。钩至钩（Tackle to Tackle）交接方式适用于件杂货运输，在此种方式下，承运人的责任从船舶在装货港起吊货物时（即在使用船用装卸设备的情况下从吊钩开始受力时）开始，至货物在卸货港脱离船舶吊钩时为止（如果是使用港方机械，则从货物吊离码头并越过船舷时开始，至货物在卸货港吊离货舱并越过船舷时为止）。港到港交接方式是针对集装箱货物运输而言的，在此种交接方式中，承运人在装货港的某一地点（整箱货在集装箱堆场，拼箱货在集装箱货运站）接收货物，然后安排装船并运至卸货港的某一地点交付货物。至于门到门（Door to Door）交接方式乃是国际多式联运所专有的一种交接方式，依据此种方式，承运人须从托运人所在的工厂或仓库接收货物，再到收货人所在的工厂或仓库交付货物。在上述三种交接方式中，承运人的责任逐步向两端延伸，与此相对应，运输合同所覆盖的港口经营人的活动范围也随之扩大。在钩至钩交接方式下，被涵盖在运输合同中的港口经营人的活动仅限于装卸作业；在港到港交接方式中，由于承运人的责任从船边延伸到了港内的某个地点，因此，港口经营人的责任随之被扩展到货物的接收和交付两个环节；在门到门交接方式下，由于承运人的责任被延伸到了港外甚至内陆地区，故港口经营人的责任有时也可能按照约定而随之进一步地延伸。然而，不论实行何种交接方式，作为履行辅助人的责任必须是在履行运输合同义务时所产生的责任。换言之，作为履行辅助人的港口经营人，其在运输合同下的责任必须是在履行承运人的义务时所产生的。　　其次，必须是代承运人履行合同项下的义务。由现代海运作业方式的多元化特点所决定，申请安排港口装卸作业的人并非一定是承运人，有时也可能是货方或航次租船的承租人，因此，衡量港口经营人是否属于承运人的履行辅助人，必须考察特定航次的合同关系。国际海上货物运输合同有班轮运输合同和航次租船合同之分，在不同的合同之下，港口经营人是代表不同的人从事装卸作业的，即使同样处在航次租船合同下，港口经营人的地位也会因约定的内容不同而有所区别，故不能一概而论。在班轮运输条件下，船公司以公共承运人的身份，使用固定的船舶、按照固定的航线、遵循固定的挂靠顺序从事该航线各港口之间的运输，有关船舶的营运费用（包括装卸费用）均由承运人承担。因此，班轮运输条件下货物的装卸作业是根据承运人的委托而完成的，此时将港口经营人视为承运人的履行辅助人是无可指责的。但是，在航次租船情况下，由于实行当事人意思自治原则，合同当事方的权利、义务完全可在合同中自由约定，包括装卸费的分担问题。在合同中约定装卸费的分担，意义有三：其一是明确由谁安排装卸作业；其二是明确由谁支付装卸费；其三是明确由谁承担在装卸作业中产生的风险。航次租船合同中的装卸费分担条款可用相应的术语表示，倘若在合同中约定了“班轮条款（Liner Terms）”，即意味着该航次虽然属于航次租船，但在装卸费分担的问题上却仿效了班轮运输的做法，应由承运人安排装卸作业并支付装卸费。无疑，在此种约定之下，装卸公司是履行承运人在运输合同下关于货物装卸的义务。但是，倘若在合同中约定了其他术语，例如“F．I”（Free in：船方不负责装货费）、“F．O”（Free out：船方不负责卸货费），或者“F．I．O”（Free in＆out：船方不负责装货和卸货费），这就意味着要由要承租人委托装卸公司并安排装货或者卸货作业，此时，港口经营人就不能再被视为承运人的履行辅助人，更无权援引法律为承运人规定的权利。　　再次，承运人对合同的履行须有干涉的可能性。按照合同法理论，所谓干涉可能性，是指依据债务人和履行辅助人之间的协议，债务人对履行辅助人的行为须具有指示或监督的权利，而不论此种权利在事实上是否被行使。关于这一要件有两种学说：其一为“干涉可能性必要说”，此说认为，履行辅助人，尽管不以其和债务人之间存在支配、从属关系为必备要件，却要求债务人对履行辅助人的行为应有干涉的可能性。[21]其二为“干涉可能性不要说”，此说的要义是：不论履约人是否在债务人的指示和监督下行事，只要其行为是为了履行债务人的合同义务，即应被视为履行辅助人。此说的出发点是为了将邮电、铁路等垄断性行业也纳入履行辅助人的范畴，因为这些行业虽然也可代他人履行合同义务，但由于其业务性质所决定，债务人通常无法对其实行监督和指示。在《运输公约》（草案）第1条第6款（a）项关于履约方的定义中，明确地附加了一个限制性条件，即直接或间接地在承运人的要求、监督或者控制下行事。可见，《运输公约》（草案）所体现的是“干涉可能性必要说”的主张。反观港口装卸作业，装卸公司通常均处在承运人的监督之下，例如，在件杂货运输过程中，装卸公司的工班负责人（Foremen）必须按船方的积载要求作业，并须随时接受船长或大副关于装卸工作的指示；在集装箱货物的装卸作业中，也须就装卸环节中出现的问题及时取得值班驾驶员、大副及至船长的指示，港口经营人完全脱离船方指示而单独行事的情况十分罕见。这一特点决定了港口经营人在大多数情况下都具有履行辅助人的地位。　　最后，合同中须明示港口经营人受喜马拉雅条款的保护。尽管港口经营人的装卸作业通常都处在承运人的指示和监督之下，但其与承运人之间毕竟不存在隶属和雇用关系，加之其业务活动具有相对的独立性，若不在合同中加以特别的明示，极易被归于独立缔约人的范畴。为此，承运人要赋予港口经营人以履行辅助人的身份，就须在提单或其他海上运输合同的“喜马拉雅条款”中明确规定，港口经营人有权援引承运人的免责和抗辩的权利，此种约定的意义在于昭示各方：承运人不仅是在为自己，而且也代表装卸公司与货方签订合同。此种约定在事实上等于用条款的形式赋予了港口经营人以履行辅助人的地位，使其能够受到公约或法律的保护。[22]　　诚然，我国法律中尚未确立履行辅助人的概念，故笔者所主张的将港口经营人界定为承运人的履行辅助人似乎脱离现实，但其实不然。事实上，在各国的司法实践中，不论该国法律中有无履行辅助人的概念，但只要某人接受了债务人的委托并代债务人履行了合同义务，所产生的责任自然要归债务人承担，这已成为一个不争的事实。因此，法律中是否存在履行辅助人的概念并非至关重要，重要的是在法律中具有此种内容。从这个意义上说，在司法实践中确定履行辅助人的责任，并不存在真正的法律障碍。　　三、港口经营人现实地位下所应享有的权利　　按照对《海商法》第58条的理解，港口经营人只要不是独立缔约人，就有权援引公约为承运人所规定的各项抗辩和责任限制的权利。[23]对此，可从两个方面予以解读。　　（一）抗辩权利　　所谓抗辩权利不外乎法律为承运人规定的免责权利和受1年诉讼时效保护的权利。就免责权利而言，《海商法》为承运人规定了12项免责（《海牙规则》规定了17项），这些免责事项有的是针对船舶航行期间所做的规定（例如船员的航海过失免责、海上或通航水域的危险或意外事故免责等），有的则是针对其他原因而规定的（例如罢工、停工或劳动限制等）。在港口作业中只有货物装卸等少数环节被涵盖在运输合同之下，而这些环节恰好属于承运人管货义务的范畴，由于法律不承认承运人的管货过失免责，港口经营人就更不能奢望此种权利。从这个意义上说，即使将港口经营人认定为承运人的履行辅助人，其真正能够援引免责权利的机会也可谓微乎其微。　　至于受1年诉讼时效保护的权利，由于该项权利是专门为海上运输承运人而规定的，而货物的装卸、接收与交付都属于海上运输过程的具体环节，因此，即使货主就货物装卸所产生的争议直接起诉港口经营人，该港口经营人也应该有权主张这一权利。　　（二）责任限制权利　　《海商法》中的责任限制包括“承运人责任限制”和“海事赔偿责任限制”两种，前者是承运人依据海上运输合同可以享受的单位责任限制（即在特定的航次中对每件或每货运单位的责任限制），后者则是在发生重大海难事故时船舶所有人（包括船舶承租人和船舶经营人）和海难救助人（包括其受雇人和代理人）等可以享受的一种综合性的责任限制。在衡量港口经营人能否主张责任限制的问题上，必须将两个概念严格区分开来。　　就承运人责任限制而言，因承运人的责任而导致货物的灭失、损坏或迟延交付，虽然要由承运人承担责任，但可将赔偿限定在一定的数额以下。如果在特定的运输合同下，港口经营人被认定为承运人的履行辅助人，那么其应该有权援引此种责任限制，否则就会导致不公平的结果，即面对同一个货运事故，货主向承运人索赔时，承运人可援引责任限制的规定，但货方若径向港方索赔，港方却要承担全部赔偿责任。须知，在运输合同的同一个环节中适用同一种法律却导致不同的法律后果，这不是立法所应追求的目标。　　至于海事赔偿责任限制，作为一项古老的法律制度，早在1681年法国路易十四颁布的《海事敕令》中即可觅其踪影，至1807年法国制定《商法典》时，此种制度被正式编入法典当中，在此以后的几百年时间里，各海运国家的海商法都逐步确立了此种制度。海事赔偿责任限制制度的确定虽然有法律层面的原因，但更多的是出于政策层面的考虑，即保护航海事业及其与之相关的海上活动（例如海难救助），此种制度之所以被冠之以海事（Maritime）的称谓，本身就表明了立法者保护航海事业的鲜明政策立场。反观港口经营人的活动，除了货物的装卸作业可被涵盖于海上运输合同并依据运输合同确定相应的法律责任之外，其他诸如仓储，货物在港内的搬移、堆装等活动，均不具有海事的特征，因此，即使将港口经营人界定为履行辅助人，亦无权主张海事赔偿责任限制。另外，从事实角度来看，伴随着科技的发展，人类抵御海上风险的能力在逐步增强，为此，在国际上已经出现了主张取消此种制度的潮流。[24]面对这样一种趋势，在立法上非但不缩小责任限制的主体反而将其扩大到航海事业之外的其他人，无论是从法律层面还是政策层面都缺少相应的依据，因此，关于单独制定港口经营人责任限制制度的建议似应缓行。　　四、结语　　当今的海运世界，从微观着眼，正处在船货双方的力量对比发生变化的阶段；从中观来讲，正处在海运国家和贸易国家的利益角逐时期；从宏观来说，则处在发展中国家和发达国家激烈斗争的时代。在这样的历史条件下，传统的保护海运经营者的理念正面临着严峻的挑战，公平分担风险似乎已成为一股不可抗拒的历史潮流，这就迫使各国审慎地反思过去的立法与实践，以适应国际贸易运输不断发展的需要。　　由于联合国《运输公约》（草案）尚未生效，目前只能基于现有的法律框架考察港口经营人的地位并确定其权利、义务和责任。基于此种认识，笔者得出几点结论：第一，对港口经营人的地位只能在《海商法》而不是在《港口法》的视野内考察。第二，关于港口经营人法律地位的属性，鉴于其不掌握海上运输工具，故没有理由将其界定为实际承运人；鉴于其和承运人之间不存在雇佣或者代理关系，亦不能将其认定为承运人的受雇人或代理人。有鉴于此，只能将其认定为承运人的履行辅助人并适用法律为承运人所规定的权利。当然，在承运人对其行为无干涉可能性的情况下，也不排除将港口经营人界定为独立缔约人的可能性。第三，由于港口经营人的整体活动不具备海事的特征，故不能作为海事赔偿责任限制的主体，更遑论单独制定所谓的港口经营人海事赔偿责任限制制度。　　注释:　　本文为清华大学“985工程”二期哲学社会科学专项建设课题——《中国和平发展的国际法环境》的子课题之一。　　[1]参见1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第1条。　　[2]交通部曾于1978年10月26日颁发了《关于港口作业事故处理的几项规定》（试行），后来又于1979年9月13日颁发了《关于港口作业事故处理的几项补充规定》。该两项规章规定了港口经营人的赔偿责任原则和赔偿限额问题，但现在已经宣布失效。　　[3]参见司玉琢：“中国海商法下港口经营人的法律地位”，《昆明理工大学学报》（社科法学版），2007年第7卷第5期。　　[4]参见1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》序言。　　[5]参见1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》，第1条规定的“与运输有关的服务”就包括诸如堆存、仓储、装货、卸货、积载、平舱、隔垫和绑扎等服务。　　[6]see（1961）LIoyd's Rep．365　　[7]关于“独立缔约人”的概念，其英文表述为：“One who is entrusted to undertake a specific project but who is left free to do the assigned work and to choose the method for acplishing it．”参见Brayan A．Garner （Editor in Chief）：Black's Law Dictionary，Thomson West，2004，P．785.　　[8]日本代表团对可能产生的影响未做进一步阐述，但从实务角度分析，有可能导致港方增收某些附加费用。　　[9]参见杨仁寿：《最新海商法论》，三民书局有限公司1999年版，第280页。　　[10]参见薛波主编：《元照英美法辞典》，法律出版社2003年版，第470页。　　[11]See William Tetley，The himalaya Clause-revisited（M）．JIML 9，200，p．64．　　[12]see Machael F Steley，Scope of coverage under the UNCITRAL，Draft Instrument（M）．JIML 10（2004）2．p．148．　　[13]参见《辞海》，上海辞书出版社，第2959页。　　[14]参见《海商法》第41条和第107条。　　[15]参见《1991年联合国国际贸易运输港口经营人赔偿责任公约》，第1条（a）款明确规定：凡根据海上货物运输法律而处于承运人地位的人，不视为港口经营人。　　[16]参见《运输法公约》（草案）第1条第6款A项。　　[17]同上注。　　[18]参见《运输法公约》（草案）第1条第6款B项。　　[19]参见郑玉波：《民法债权总论》，三民书局1996年版，第273页。　　[20]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第533页。　　[21]同上，第534页。　　[22]参见杨良宜：《提单》，载《航运实务丛谈》（第一册），大连海事大学出版社1994年版，第101—102页。　　[23]《海商法》第58条之所以要强调承运人的代理人或受雇人的行为必须是在受雇或受委托的范围内，实际上也是为了明确海商法不适用于独立缔约人。　　[24]参见司玉琢：《新编海商法学》，大连海事大学出版社1999年版，第435页。（清华大学法学院·傅廷中）