非诉行政执行案件合法性审查的二维解构
【出处】《西部法学评论》2011年第4期 【摘要】作为一项非典型的司法审查活动，非诉行政执行案件的合法性审查与普通行政诉讼案件迥异。当前司法实践中开展的审查活动忽视了这种差别，引发了与行政过程、普通行政诉讼等外部制度的兼容性难题，且不利于行政效能的切实发挥，应当进行重构。新的合法性审查在两个维度内展开：首先以行政机关提交的申请材料为审查对象；其次根据个案情况适用不同的审查强度。通过审查对象的理性限定和审查强度的灵活变换，新的合法性审查可以有效化解内部双重价值目标之间的张力，并实现与外部制度的平稳衔接。 【关键词】非诉行政执行；合法性审查；审查对象；审查强度 【写作年份】2011年 【正文】 一、问题之缘起：实务困扰与理论失焦 2011年1月国务院公布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其中新规定的“司法强拆”制度被认为是一大亮点。该法第28条第1款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。“司法强拆”制度的导入，承载了转型期制度设计者及社会民众对司法体系所应担当角色的诸多期许，但是由于面临着体制性障碍，法院系统内部对这个从行政机关转移而来的“烫手山芋”唯恐避之不及，学界对法院能否胜任这一角色也持审慎的观望态度。[1]置身于拆迁这一各种社会矛盾交汇与竞逐的特殊场域之中，法院是继续承受来自现实权力的牵制、充当行政机关的“橡皮图章”并进而成为社会各种矛盾聚焦的众矢之的，还是以此为契机果断铸就一把高悬于行政机关头上的“达摩克利斯之剑”，微妙地改变权力间的制衡关系并重塑社会形象，成为一项深深困扰着转型期法院的艰难抉择。 其实，“司法强拆”制度只是我国整个非诉行政执行体系中的一项具体制度。根据《行政诉讼法》第“条规定和最高人民法院《行政诉讼法若干解释》第93条的规定，[2]对于法律、法规未明确授予强制执行权的行政机关作出的非诉行政行为，行政机关只能向法院申请强制执行；而法院在决定是否裁定执行之前，则必须首先对该行政行为进行合法性审查。[3]这种在执行过程中围绕非诉行政行为的合法性展开的司法审查活动，无论是在启动主体、审查时机还是裁判方式上都与普通行政诉讼案件中的合法性审查不同。[4]法院在进行非诉行政执行案件的合法性审查时，既不能放弃独立的审查职责而对行政机关的执行申请“照单全收”，否则便背离了设立该制度旨在强化对相对人权益保障力度的初衷；也不能够采取与普通行政诉讼案件相同的合法性审查方式，不然便是无视两种司法审查方式间存在的巨大差别，并将阻碍到行政效能的切实发挥与行政任务的顺利达成。 可见在非诉行政执行案件中蕴含着维护行政相对人权益与照顾行政效率双重制度目标之间的深层张力，而这一张力的化解需要借助于对《行政诉讼法若干解释》第93条规定的“合法性审查”这一术语进行精致的规范解构。然而，与当前我国学者对普通行政诉讼案件的合法性审查倾注大量笔墨进行研究相比，对这种“非典型性”的合法性审查进行有说服力解释的研究成果寥落晨星。借用美国著名行政法学者K. C．戴维斯教授的隐喻，如果我们将上述两种研究比作为学术屋顶的前后两端，那么其中一端显然已经相当坚固了，但是大多数学者仍然蜂拥在这一端研究如何防止屋顶的渗漏；而另一边即将倒塌，却未能引起足够关注，只派一个临时工进行照看。[5]在本文中笔者就充任这样一位临时工的角色，在对当前我国司法实践中开展的非诉行政执行案件合法性审查方式进行批判性思考的基础上，重新阐述该合法性审查的规范内涵。 二、当前非诉行政执行案件的合法性审查实践及其困境 （一）规范表达与实践运作 《行政诉讼法若干解释》第93条对非诉行政执行案件的审查方式只是作了概括性的“合法性审查”的规定，至于该“合法性审查”如何具体展开则未作进一步的明确规定。在司法实践中，该种“合法性审查”主要由各级法院通过颁布相关规范性文件的方式得以具体化。通过对这些规范性文件的梳理，可以发现在我国当前非诉行政执行案件的司法审查实践中广泛认可了法院通过举行正式听证或者听取行政机关和被申请人意见等形式依职权重新调查案件事实和重新认定法律问题的权力。比如重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》第19条第1款规定：“行政庭应当组成合议庭以书面或者听证方式审查具体行政行为的合法性。”《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（二）》第17条规定：“法院对非诉行政执行案件的审查以书面审查为原则。必要时，可以找申请人、被申请人谈话，核实有关案情。”《福建省高级人民法院关于审查非诉执行行政案件的若干规定（试行）》第17条也引入了非诉行政案件执行前的听证制度并对其适应的特定情形进行了详细规定。此外，2011年6月30日新颁布的《中华人民共和国行政强制法》第57条也规定法院在裁定执行前可以听取行政机关和被执行人的意见。 在笔者资料收集的范围内，对非诉行政执行案件未明确规定赋予法院重新调查案件事实权力的规范性文件只有《广东省法院办理执行非诉具体行政行为案件办法（试行）》。该办法第14条规定：“行政审判庭在接到立案庭移送的案件材料后，应当组成合议庭，对具体行政行为的合法性进行书面审查。”从该条“书面审查”的表述来看，似乎排除了听证、听取相对人意见等审查形式。但是在司法实践中，在属于该办法实施范围之内的广东省佛山市三水区和南海区都出现了法院组织进行听证活动的案例。[6]之所以产生这种现象，是因为在法院看来“书面审查”只是一个与开庭审理相对的概念，因此只要不开庭审理，其并不排除通过组织听证等形式对行政行为进行审查。这种观点也可以在前述《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》第19条第2款的规定中得到印证，该款规定：“以书面方式审查的，应当主动听取被申请人的意见并制作笔录。” 即使是在没有明确制定类似上述规范性文件的地区，在非诉行政行为执行前通过举行正式听证、听取当事人意见等方式进行合法性审查的做法也已经在我国各地法院普遍开展。有学者通过阅读法院卷宗、访谈法官等方式的实证研究，证实在非诉行政案件中法院并没有采取书面审查的方式，而是普遍采取了向当事人询问情况、听证等手段。{1}个别地区法院甚至在不区分案件具体性质的情况下一律组织实施听证活动。{2}在各地纷纷开展上述合法性审查实践的同时，需要我们基于非诉行政执行案件的特殊性质展开理性反思。 （二）内外交困：现行合法性审查实践的制度困境 从时间序列上看，一个申请法院执行的非诉行政行为先是经由行政程序生成，然后超过进行普通行政诉讼的法定起诉期限，最后在行政机关申请执行时由法院行政庭进行审查。由此可见，非诉行政行为的司法审查活动与行政过程、行政诉讼等外部性制度处于环环相扣的密切关联之中。在非诉行政执行案件所处的这种特殊制度相位下，当前司法实践中展开的合法性审查引发了至少下述几个方面的连锁反应： 1．现行合法性审查的运行抑制了相关主体参与行政程序的积极性。在行政行为申请执行阶段广泛开展听证、听取当事人意见等旨在重新探明案件事实的活动，虽然能够弥补现行行政过程对相对人程序权利保障不力之缺陷，但是反过来却设置了一种不良的诱因制度，使得行政机关在行政过程中无需认真、全面地调查案件事实，相对人也缺乏参与行政程序的积极性，削弱了争议双方通过行政程序预先达成共识、化解纠纷的动力，从而使行政争议化解的重心从事先正常的行政过程逐渐向行政行为作出以后的申请执行阶段偏移。 2．现行合法性审查的运行虚置了普通行政诉讼活动。现行非诉行政执行案件司法审查中广泛开展的听取当事人意见或者举行正式听证等活动，与我国普通行政诉讼案件中法院在原被告双方进行言辞辩论的基础上重新确认案件事实的活动相类似。由于无需缴纳诉讼费用，也不必经历冗长的普通行政诉讼程序，规避普通行政诉讼活动而选择非诉行政执行案件中的合法性审查成为相对人基于成本收益考量之后理性选择。此时，正常的普通行政诉讼活动成为一种能够被非诉行政执行案件司法审查轻易替代的虚置制度。[7] 3．现行合法性审查无力平衡非诉行政执行案件的双重价值目标。在当代福利行政与风险治理的社会背景下，现代行政法不仅需要继续发挥古典时代消极的“制动器”功能，而且需要扮演“发动机”角色，积极地促进行政任务的达成。因此，有效率但同时是有限制的行政权成为了现代行政法所关注的基本问题。{3}而当前我国司法审查实践中普遍开展的听证、听取当事人意见等活动，却使得非诉行政执行案件所需要关怀的另一个重要目标—行政效率完全被淹没在寻求被执行人合法权益保障的浪潮之中，没有体现出对行政效能的充分尊重。 鉴于当前司法实践中展开的合法性审查流露出来的上述内外双重困局，有必要将目光从当前狭隘的视角中跳离，通过对“合法性审查”这一规范术语进行多维度的重新阐释，发现与证立合适的非诉行政执行案件司法审查方式，以期寻求其与行政程序、普通行政诉讼等外部制度的有效兼容，并实现自身内部双重价值目标间的要善平衡。 三、二维解构：合法性审查的新阐述 （一）二维视角的切入 我国现行非诉行政执行案件司法审查实践中开展的举行正式听证、听取当事人意见等活动，体现了法院希望借由审查范围的拓展来查明案件事实和准确适用法律，进而实现对相对人权益保障的目的，但是这种审查方式不利于行政效率的有效兼顾。与司法实践中开展的上述审查方式构成鲜明反差的是，我国行政法学界的主流观点认为在非诉行政执行案件中应当采取卷面审查或者书面审查的审查方式。[8]但是该审查方式却由于无法切实落实监督行政权力、保障相对人权利的制度目标而不免有矫枉过正之嫌。可以看出，由于将目光聚焦于审查对象的扩张或收缩，上述两种审查方式均无力妥善平衡蕴含于非诉行政执行案件内部的双重价值目标。它们在视角的选择上呈现出单纬度、平面化的特征，缺乏超越于审查对象之外寻求妥善化解上述矛盾的足够想象力。 笔者认为，可以将非诉行政执行案件“合法性审查”这一规范用语解构为“审查对象”和“审查强度”这样横、纵两个维度的内容。其中，“审查对象”指的是法院据以进行审查的材料来源或者范围，它涉及的是法院审查权力覆盖广度的问题；而“审查强度”则指法院应当在多大程度上介入到行政行为所涉及到的对事实与法律问题的判断，它处理的是法院审查权力触及深度的问题。具体对应到非诉行政执行案件中，“审查对象”可以分为以行政机关提交的申请材料为对象的审查和在行政机关提交的材料之外重新调查案件事实的审查两种类型；“审查强度”则可以根据不同的个案状况形成强弱程度不一的多元化审查强度体系。这样，随着审查对象的伸缩和审查强度的变换，相应的合法性审查可以分化组合形成不同的类型与模式，法官可以针对具体个案游刃有余地择选灵活多样的审查模式，进而有效化解蕴含于其中的相对人权益维护和行政机关效率照顾之间的紧张关系。 （二）合法性审查的对象 鉴于司法活动开展的合法性审查实践过分强调相对人权益保障之面向而对行政机关效率回应不足的弊病，非诉行政执行案件的审查对象应当限定于行政机关提交给法院、用以证明行政行为合法性的申请材料。这里便提出了处于合法性审查第一维度、以案件材料为审查对象的“卷面审查”原则。 从内容上看，案件材料不仅涉及行政机关对事实问题的认定，还包括对法律问题的解释。从形式上来看，案件材料包括：行政主体在行政程序中通过各种调查手段获取的证据；行政主体作出或收到的法律文书；相对人提供的用以证明案件事实的各种证据等。这些材料由行政机关在行政程序中制作、收集而成，它们构成了法院进行合法性审查的限定性范围。“卷面审查”原则要求法院只能以案件材料记载的事实与法律依据为基础进行行政行为合法与否的判断，并据此决定是否对非诉行政行为裁定执行。如果法院依据对行政机关提交的申请材料的审查不能确信得出行政行为合法结论的，便得作出不予执行的裁定。[9] 这里需要结合“卷面审查”原则对《行政诉讼法若干解释》第95条的规定作一个澄清。该条规定，被申请执行的具体行政行为存在明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据或者具有其他明显违法并损害被执行人合法权益情形的，人民法院应当裁定不准予执行。该条规定确立了行政机关在审查非诉行政行为时的“明显违法”标准。但是很多学者在解说这种“明显违法”标准时常常认为其就是作为判定无效行政行为标准的“重大明显违法”情形。[10]在这些学者看来，只有对于无效行政行为法院才能裁定不予执行，对于一般或者轻微违法行为法院只能裁定予以执行，这是当事人不在法定起诉期间内起诉应当付出的代价。对于上述观点，有学者提出了质疑，认为起诉期限的经过仅仅意味着相对人丧失了寻求司法救济的程序性诉权，但是其实体权利并未减损。法院不能通过执行一般违法的行政行为侵害相对人的实体权利。{4}也有学者从实质正义的立场出发提出反问：“假如这种违法虽不是‘写在额头上’的明显，却已达到了撤销的程度，难道法官还要视而不见，违心执行？”{5}笔者认为，结合卷面审查原则可以更加清晰地得出此处裁定不予执行的行政行为不同于无效行政行为的结论。在这里，“明显违法”应当理解为“基于卷面审查明显看出的违法”。“明显”一词不是用来限定行政行为的实体性违法程度，而是用来修饰“看出或者发现”这一程序性动作。[11]也就是说，如果法院通过卷面审查这种不完全的审查方式“明显”地发现行政行为违法的，便得作出对非诉行政行为不予执行的裁定。在外延上，这种“明显违法”既包括重大明显违法也包括一般性违法，很难想象通过案卷审查发现的一般违法性行政行为仍然可以由法院加以强制执行。[12]因此，这里的“明显违法”不同于普通行政诉讼活动中法院通过重新调查案件事实得出的关于行政行为重大明显违法的结论，后者仅仅是作为判断无效行政行为标准的“明显违法”而排除了一般和轻微违法行政行为。 （三）合法性审查的强度 合法性审查强度的展开首先需要区分事实问题与法律问题。其中事实问题是指必须通过听取和评价证据来决定的问题，除非该问题已经获得了当事人的承认；而法律问题则指需要通过考虑和衡量法律上的规定和法律上的辩论来决定的问题。{6}这种对于事实问题与法律问题作出区分处理的制度可以追溯至普通法上的陪审制度，因为在陪审制下由陪审团对事实问题作出判断，而法院则进行法律问题的解释与适用。{7}虽然陪审制度在现代英美法系国家日趋式微，在大陆法系国家则未予采纳，但是这种建立在区分法院对不同问题审查能力基础之上的制度在现代各国司法制度中得以承继。尤其是在非诉行政执行案件中，由于涉及处理司法权对行政权的必要控制和适当尊重之间的紧张关系，这种区分更是具有重大意义。当然这种区分只能是相对的，由于需要将客观事实转化为法律术语进行表述并因此不可避免地渗入法律判断，两者往往水乳交融并构成阐释学意义上的循环，以致于在法律适用过程中必须将“眼光不断往返流转”{8}于规范与事实之间。 1．事实问题的审查强度。由于《行政诉讼法若干解释》没有就非诉行政执行案件中法院对事实问题的审查强度作出规定，因此需要运用“功能比较法”[13]，在参考相似功能法律制度（例如我国的普通行政诉讼以及域外的行政诉讼制度）的基础上进行非诉行政执行案件审查强度体系的设计。在我国普通行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第54条第1项的规定，法院在对事实问题进行审查时只有认为行政行为“证据确凿”的才予以维持。可以看出，该条规定确立的审查强度是一种单一并且十分严格的审查基准，它无法为非诉行政执行案件提供直接的借鉴。但是，当将视角切换到域外的行政诉讼制度时，我们可以发现存在着针对事实问题的多元化审查强度体系。以美国行政法为例，根据《联邦行政程序法》第706条的规定，在联邦层面存在着“实质性证据标准”、“专横、任性、滥用自由裁量权标准”和“重新审理标准”三种不同的审查标准，它们分别对应于法院强弱程度不一的审查强度。[14]而在州层面，法院则根据制定法和判例发展出了“重新审理标准”、“以案卷为基础的独立审查标准”、“明显错误标准”、“实质性证据标准”、“少量证据标准”以及“不可审查标准”六种审查标准。{9}但是，由于行政机关在认定案件事实过程中需要遵循严格的行政程序，[15]且相比于法院具有更明显的专业技术优势，法院对于事实问题总体上采取了以“实质性证据标准”这种合理性审查强度为原则的审查基准，同时可以根据不同个案强化或者收缩审查强度。 美国法上这种灵活应对案件不同事实情况的多元审查强度体系值得我国在设计非诉行政执行案件审查强度时进行借鉴。概括地讲，可以综合考虑在事实认定阶段行政程序保障的完备情况、执行行为影响到的权利性质、被执行人的状况、执行手段的严厉程度等方面因素，总体上设置合理性审查和严格审查两种审查强度。在该审查强度体系中，原则上应当采取合理性审查强度，只有当出现下列情形之一时，法院才能将审查强度提高到严格审查的层次，以期强化对相对人权益的保障:(1)行政机关在事实认定阶段缺乏对相对人程序权利的足够保障，例如事先没有告知相对人相关信息，事中没有听取相对人的意见等；(2)执行行为将严重影响到相对人的生活处境；(3)执行行为将造成难以恢复的后果等情形。 2．法律问题的审查强度。在将查明的案件事实涵摄到特定法规范之下并得出法律适用结论的过程中，首先需要对相关法律作出个案解释。传统理论认为法院应当对法律问题进行完全独立的审查，因为行政机关往往拘泥于法律在具体事项的意义并倾向于形成权宜性的解释结论，而法院能够从法律普遍适用的整体角度来理解和把握法律。但是现在这种对法律问题采取的严格审查态度正开始松动，并逐渐形成了对法律问题的多元审查强度体系。在美国，联邦最高法院在1941年的格雷诉鲍威尔案{10}的判决中认为，只要行政机关在个案中所作的法律解释具有合理根据，法院就必须予以尊重，而不论法院是否赞同行政机关的该种法律解释结论。在此后1944年的赫斯特出版社案{11}中，联邦最高法院重申了格雷案确立的对法律问题进行合理性审查的态度，认为如果行政机关在作出决定前必须对法律问题先行进行解释的，法院的角色是非常有限的。行政机关的决定只要在行政记录中具有合理的事实根据与法律基础，法院必须接受。即使1946年制定的《联邦行政程序法》第706条规定：“进行司法审查的法院应决定全部有关的法律问题，解释宪法与法律条文的规定，并且决定机关行为的词句所表示的意义或者适用”，但是在司法实践中法院仍然遵循格雷案确立的合理性审查标准，对行政机关的法律解释结论进行尊重。[16]而在德国，即使对法律问题一向持十分严格的审查态度，但是当涉及到考试决定、公务员法上的考核、独立运作委员会所作的判断性决定、预测性决定和风险评估决定等高度专业性的技术判断时，法院承认了行政机关在不确定法律概念解释过程中的判断余地，此时法院对行政机关的法律解释结论应当给予尊重。{12} 域外行政法上对法律问题采取的多元审查强度体系值得借鉴。在非诉行政执行案件中，可以同样设置严格审查与合理性审查两种审查强度标准。法院总体上应当坚持以对法律问题的独立判断为原则，对法律问题采取严格审查。但是当出现下述情形之一时，法院可以削减审查强度，对法律问题进行合理性审查：(1)行政机关的法律解释结论涉及专业性、技术性问题，法院难以胜任独立解释职责的；(2)行政机关的法律解释结论是经由正式的行政程序作出的；(3)行政机关的该种法律解释结论与先前作出的解释相一致的；(4)该行政机关作出的法律解释结论与其他行政机关的解释结论相一致的。 （四）小结 非诉行政执行案件合法性审查的规范解构作业在两个维度上展开：在审查范围上，它以行政机关提交的、用以证明待执行行政行为合法性的材料为审查对象；而在审查基准上，法院可以通过个案的积累逐渐发展出一套多元化的审查强度体系。其中，处于第一维度的“卷面审查”凸显了法院对行政机关政策、惯例、技术等专业知识的适切尊重，有力地回应了非诉行政执行案件对于提升行政效能的强烈需要；而处于第二维度的多层次审查强度体系又赋予了法院根据案件情况择选不同审查强度的权力，使得原先司法实践中开展的单维度审查模式所希望达成的保障相对人权益的目标在新的合法性审查的第二维度得以实现。这样，通过审查对象的理性限定和审查强度的灵活变换，蕴含于非诉行政执行案件中的行政效率与相对人权益保障之间的紧张关系可以得到有效化解。 四、余论 本文阐述的二维视角下的新型合法性审查方式，不仅能够缓解非诉行政执行案件内部双重价值目标间的张力，而且能够理顺与外部性制度的关系，实现与行政程序、普通行政诉讼等制度的平稳衔接。一方面，处于新合法性审查第一维度的“卷面审查”制度的实施，可以倒逼行政机关在行政过程中不断强化信息公开、听取相对人意见、证据采集、说明理由等方面的作为义务，促使其不断强化对相对人的程序保障力度，否则其在非诉执行阶段可能承受申请无法获得法院支持的不利后果。同时，由于法院在非诉案件中不再举行正式听证、听取双方当事人意见等活动，相对人如果期望实现对自身权益的周全化保障，必须在法定的期间内提起行政诉讼。如此，普通行政诉讼活动会被认真加以对待，而法院在非诉行政执行案件中的受案压力也会因此有所减轻。总之，“卷面审查”的导入可以实现化解行政争议的重心从当前所倚重的非诉行政行为执行阶段向正常的行政程序和普通行政诉讼阶段回归。另一方面，在当前对我国普通行政诉讼制度进行反思的过程中，很多学者提出应当引入灵活多样的审查标准。而本文阐述的、处于非诉执行案件合法性审查第二维度的多元审查强度体系的运行，可以作为试点来检验该制度引入到普通行政诉讼中的可行性。当然，本文提出多元审查强度体系观点的意图仅仅在于提供一个思考的框架，提示学界与司法实践者注意在审查方式之外尚且存在着谋求相对人权益保障的正当性资源。至于这种审查强度体系究竟如何展开，并不是通过理性建构就能一蹴而就式地加以形成，毋宁需要法院通过诸多案件的具体审查实践逐步发展而成。在此，通过发挥典型性案例的指导功能来充实这种审查强度体系可能是一条便捷的发展进路。[17] 【作者简介】 施立栋，浙江大学光华法学院。 【注释】 [1]北京大学法学院姜明安教授指出，独立的司法裁决制度是新征收条例中规定的“司法强拆”制度得以有效运行的前提性机制之一。参见姜明安：《新征收条例需要进一步完善“司法强拆”》，《法制日报》2010年12月20日，第1版。 [2]《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院《行政诉讼法若干解释》第93条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。 [3]有学者着眼于行政行为的起诉期限已经超过的事实，主张废除当前由法院进行非诉行政行为合法性审查的制度模式。参见詹福满：《论行政强制制度的完善》，《政治与法律》2000年第4期；张弘、王琼：《取消申请法院强制执行尽快建立行政执行制度》，《法治论丛》2002年第6期。但是随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》和新颁布的《中华人民共和国行政强制法》再次确认了现行制度，可以预期其在短期内不会发生改变。 [4]在审查的启动主体上，非诉行政执行案件是由行政机关而不是行政相对人提起的；在审查所处的阶段上，对非诉行政行为的审查已经超过了法定的起诉期间；在审查结果上，非诉行政行为的审查只作出是否准予执行的裁定，并不直接针对行政行为的效力作出裁判。 [5]戴维斯教授的这个隐喻是对20世纪60年代行政裁量问题未引起美国行政法学界充分重视状况的一个批判。参见[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第3页。 [6]相关报道，请参见乐振华等：《佛山三水听证行政非诉执行案》，《人民法院报》2008年4月18日，第2版；辛非等：《拆迁拆违案南海法院公开听证》，《羊城晚报》2006年3月31日，第A17版。 [7]可以看出，在行政纠纷中相对人之所以选择不起诉的诉讼策略，不仅有传统上认为的“畏讼”心理、起诉门槛高等原因在作祟，而且与现行制度根本无法吸引当事人参加行政诉讼的现状不无关联。 [8]参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第223页；傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第310页；胡建森主编：《行政强制法研究》，法律出版社2002年版，第348页。 [9]一般认为法律规范的逻辑结构由行为模式与法律后果两部分组成，其中法律后果是担保行为模式实效性的决定性因素。在非诉行政执行案件中通过设置依据案卷审查不能确信行政行为合法性便裁定不予执行的否定性法律后果，可以确保行政机关在行政程序中作成案卷记录这一义务的实现，尽管该义务在现阶段并不是通过制定《行政程序法》的方式进行明文规定的，而是从上述否定性的法律后果中间接推导而出的。 [10]参见金伟峰：《无效行政行为研究》，法律出版社2005版，第212页；马怀德主编：《行政诉讼法学》（第二版），北京大学出版社2008年版，第298页；刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，《法商研究》2001年第1期；张坤世：《非诉行政执行制度的诉讼化改造》，《法治研究》2009年第2期。 [11]甘文法官也持同样的观点。参见甘文：《关于行政诉讼执行的若干问题》，载《行政法学研究》2002年第1期。 [12]“非卷面审查”的逻辑是：虽然通过完全审查发现了行政行为的所有违法之处，但是对于其中一般性违法不予执行。该种审查方式不仅耗费了大量审查合法性的司法资源，而且其裁定在具有实质正义观的当事人来看也显然是难以接受的。与之相比，“卷面审查”的逻辑则是：虽然不能够发现行政行为的所有违法之处，但是对于能够发现的重大或者一般性违法行政行为就不予执行。而且，由于属于一种不完全的审查方式，通过“卷面审查”发现的一般性违法在客观上可能是重大明显违法。 [13]功能比较法是一种关注制度的实质与功能、以问题解决为导向的比较法研究方法，它摈弃概念、结构等教条主义式的理解，承认只要面临着相似的问题，在不同的法律制度之间就存在比较的可能性。参见[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46-48页。 [14]其中“实质性证据标准”和“专横、任性、滥用自由裁量权标准”在当代已经逐渐向“合理性”标准融合。参见王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社1995年版，第693页。 [15]美国1946年的《联邦行政程序法》赋予了当事人广泛的程序参与权利，这被认为是行政机关的事实认定结论具有可信赖性的重要保证。德国科隆大学教授何依塞尔（Robert Heuser）指出：“在行政程序被当做保证足够的法律保护的法律体系中，对事实判决的司法控制被严格的限制了”。[德]罗伯特·何依塞尔：《行政行为的司法审查范围之比较》，载杨海坤主编：《架起法系间的桥梁—东吴比较法研究所成立一周年纪念论文集》，苏州大学出版社1995年版，第156页。 [16]关于行政机关在具体个案中作出法律解释这一行为的性质，学界存在争议。有人认为是法律问题，也有人认为是事实问题，而更多的人倾向于认为是事实与法律的混合问题。参见王名扬：《美国行政法》（下册），中国法制出版社1995年版，第713-714页。由于法院对该问题具有定性的权力，通过将具体的法律解释看成是一个事实问题，法院可以规避《联邦行政程序法》第706节的规定，并对行政机关的个案解释适用法院对事实问题采取的合理性审查标准。 [17]2010年11月26日颁布施行的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”。根据该条规定，对审判和执行具有指导意义的案例均应当纳入到指导性案例的范围之内。但是在当前行政指导性案例的编制过程中，往往忽略了对执行工作具有指导作用的指导性案例的整理。基于规范与统一非诉行政执行案件合法性审查权力的要求，对非诉行政执行典型案例的编制工作可以弥补上述不足并成为未来指导性案例制度发展的新增长点。 【参考文献】 {1}于立深．论行政强制执行主体的模式选择—透过案例的钩沉[J]．南京工业大学学报：社会科学版，2006(3):19-24. {2}王健军，等．泰州海陵非诉行政执行案一律听证[N]．人民法院报，2008-9-16. {3}章剑生．现代行政法基本理论[M]．北京：法律出版社，2008:33. {4}刘国乾．非诉行政执行的制度目标：以其司法审查为线索展开[J]．云南大学学报：法学版，2010(5):16-21. {5}余凌云．行政法讲义[M]．北京：清华大学出版社，2010:231. {6}[英]戴维·M．沃克．牛津法律大辞典[M]．李双元，等，译．北京：法律出版社，2003:931. {7}王名扬．美国行政法：下册[M]．北京：中国法制出版社，1995:703. {8}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M].陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2004:162. {9}Michael 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Levin: State and Federal Administrative Law, 3rd ed. Eagan, MN: West Publishing Co.2009，pp503-504. {10}Gray v. Powell, 314 U. S. 402 (1941). {11}NLRB v. Hearst Publications, 322 U. S. 421(1944). {12}[德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京：法律出版社，2000:137-138.
