“排他条款”被违约?江苏企业与政府对簿公堂

江苏省泰州市，一家享有当地原料独家供应的生物质热电企业运营十年后终于勉强实现盈利。而此时，当地政府却违背“排他条款”引进了另一家同类企业。在复议无果之后，企业决定将政府告上法庭。 图片来源：资料图 　　|记者 牛其昌 　　生物质热电企业江苏联美生物能源有限公司（下称“江苏联美”），目前运营着江苏省泰州市唯一一个生物质热电联产项目。根据投资协议，自2006年以来，江苏联美不仅独家享有泰州当地的原料收集权，负责为周边四十多家企业供热供电，且政府向其承诺，该市未来将不再引进同类项目。 　　然而，在运营近十年终于勉强实现盈利时，另一个生物质发电项目的批复落地打破了原有的产业格局。2018年4月3日，泰州市政府在官网发布《关于核准江苏源怡能源有限公司生物质热电项目的批复》，同意批复新三板企业——山东源怡能源股份有限公司（下称“山东源怡”）旗下的生物质热电项目。 　　江苏联美认为，泰州市政府违反此前达成的“排他协议”。复议无果之后，2018年9月，江苏联美将泰州市政府及泰州市行政审批局告上法庭，要求撤销关于山东源怡生物质热电项目的批复。2018年11月6日以及2019年1月8日，该案一审在泰州市海陵区人民法院经过两次开庭，由于案情复杂，法官在二次开庭后宣布将择期进行第三次开庭。 　　原料独家收集 　　得知50公里的半径范围内，另一个生物质热电项目被泰州市政府批复建设，江苏联美坐不住了。 　　“在只有50公里的半径范围内，建设另一个生物质发电项目，相当于‘分食’了联美项目在当地的原料供应，这对本就竞争激烈的原料市场来说是雪上加霜。”2019年1月7日，江苏联美的母公司——联美控股（600167）董秘刘思生对界面新闻说。 联美（中国）与泰州经济开发区管委会于2006年签订的《生物质发电项目投资协议》。 　　界面新闻获取的由联美（中国）投资有限公司与泰州市经济开发区管委会签订的《生物质发电项目投资协议》显示，2006年年底，在泰州市政府的见证下，双方约定由联美（中国）引进技术和设备，在泰州经济开发区投资建设秸秆热电厂，利用焚烧发电方式处理农作物秸秆和芦苇等生物质，同时发电、集中供热、制冷。该项目总投资约6000万美元（约合人民币4亿元），分二期建设。 　　为保证项目实施，联美（中国）获得了一宗位于泰州经济开发区高新技术工业园内的约156亩的地块，土地使用权出让年限为50年。 　　值得关注的是，该投资协议将“原料供应”单列，并含有排他性条款：“市区和泰兴长江沿线的芦苇作为联美中国独家原料供应来源，并协助联美中国建立生物能源原料基地”“除目前已规划的项目外，在全市范围内不再引进或新建秸秆、芦苇综合利用、深加工及生物质热电联产项目；本项目建成后，开发区内企业不再新建锅炉，并强制关闭已建的小锅炉，由联美中国独家集中供热”。 2007年6月，泰州市政府出具的《关于生物质热电工程项目原料来源的情况说明》。 　　半年后的2007年6月25日，泰州市人民政府针对生物质发电原料供应出具了一份《关于生物质热电工程项目原料来源的情况说明》，再次承诺江苏联美在泰州市享有生物质燃料的独家收集权。 　　该文件指出，联美（中国）投资有限公司在泰州经济开发区投资建设生物质热电工程项目，项目总装机容量36兆瓦，总投资约4.3亿元。该项目建成后，将为泰州经济开发区、医药产业园及其周边楼宇提供集中供热服务。为保证该项目有充足的秸秆原料，维持其正常的生产运营，经泰州市政府商定：姜堰市、海陵区、高港区的全部农作物秸秆均由江苏联美独家收集，兴化市和泰兴市一半乡镇的农作物秸秆也由江苏联美独家收集。 　　独家原料供应的承诺，有其背景。“泰州生物质燃料每年的产量是一定的，随着燃料消耗逐年增长，可经济收购的秸秆数量急剧减少。”刘思生介绍，2018年江苏联美生物质燃料的消耗量为29.84万吨，主要包括秸秆、树皮、稻壳等。待未来蒸汽产能全部达产后，年消耗量将达到60万吨每年。但由于秸秆还有用于造纸等更高附加值的用途，加之江苏省推行秸秆全量还田政策，因而最终被发电企业经济回收的秸秆数量只有总量的10%左右。预计全部供热达产后，燃料缺口将超过15万吨。 　　本地秸秆“吃不饱”，江苏联美只能从更远的地区收购燃料。早在2015年，江苏联美就已经开始在安徽省购买燃生物质料，以此解决本地项目的燃料缺口。 　　江苏联美的情况并非孤例。2017年1月，江苏当地媒体新华日报曾对该省生物质发电企业的运营情况进行报道。文章称，“秸秆收购价偏高，也缘于竞争激烈。全省已建16个生物质电厂，11个分布在苏北，生物质电厂布点密集，生物质燃料的市场竞争激烈”“我省每年可产生秸秆约4000万吨，秸秆资源丰富，利用潜力巨大。然而，省能源局调研显示，虽然我省生物质发电项目不断增多，但稻麦秸秆能源化利用数量不增反降，部分已投入几十万元设备的收储站面临亏损或倒闭”。 　　值得一提的是，针对生物质热电行业存在的原料竞争矛盾，包括江苏联美在内的15家生物质热电龙头企业曾于2018年12月在湖南召开会议，并联名发表“梅溪湖宣言”自律条约，明确“在项目选址上充分考虑同业企业利益与合理诉求，不搞恶性竞争，不恶意打燃料价格战，建设友邻、竞合、共荣的同业命运共同体”。 　　“分食者”进场 　　在运营近十年终于勉强实现盈利时，江苏联美的原料独家收集权随着山东源怡的进入而被打破。 　　2018年4月3日，泰州市政府在官网发布《关于核准江苏源怡能源有限公司生物质热电项目的批复》，同意批复山东源怡旗下的生物质热电项目。 　　批复中称，为满足姜堰区东北片区用热需求，促进小锅炉的关停，提高能效和可再生能源的利用率，改善环境，采用农业生物质作为燃料实施热电项目，符合能源产业政策及相关法律法规的要求。项目将以姜堰区生物质秸秆为主要燃料，投产后年需生物质秸杆量约22万吨，项目总投资36497万元，由江苏源怡能源有限公司出资。 　　来自“企查查”的资料显示，山东源怡是一家总部位于山东淄博的新三板企业，经营范围包括电力生产、入网销售；热力生产、供应。对外投资项目除泰州生物质热电项目外，还有淄博源怡光伏发电有限公司。 　　2019年1月9日，山东源怡董秘敖盛阳向界面新闻记者证实，此次获批的泰州项目是该公司走出山东的首个生物质热电项目。实际早在2015年，泰州市姜堰区就通过招商引资主动联系到山东源怡，计划在姜堰区娄庄镇建设生物质能源发电项目。只是由于手续办理、用地规划调整等问题，迟迟未能开工。 　　泰州市政府官网发布的《源怡生物发电项目落户娄庄》也显示，2015年11月6日，江苏省源怡生物发电项目地面工程在姜堰区娄庄镇袁联村完工，即将开始主体建设。然而，或受制于此前联美（中国）与泰州市经济开发区管委会签订排他协议，江苏源怡的项目一直未能顺利完工。 　　2015年底，在没有拿到建设批文的情况下，该项目甚至一度因为准备打桩而遭到环保局叫停。对此，泰州市姜堰区区委常委张红霞还亲自带领发改委、国土、交通等部门负责人到娄庄镇现场办公，协调解决江苏源怡能源有限公司生物质能源发电项目建设过程中的难题。 2016年6月，时任泰州市委书记蓝绍敏在《关于在泰州行政区域内不再批准重复建设生物质发电项目的报告》上作出批示。 　　对此，2016年6月，泰州市经济开发区管委会则向时任泰州市委书记蓝绍敏书面呈报《关于在泰州行政区域内不再批准重复建设生物质发电项目的报告》，称江苏联美完全满足区内一批企业的供热需求，且生物质燃料缺口较大，建议泰州市不再批准重复建设生物质发电项目。蓝绍敏在该文件上批示道，“生物质发电布点要严格按文件要求从严掌握”，并要求市发改委会同泰兴、姜堰区妥处。 　　界面新闻查阅地图注意到，位于泰州市高新区的江苏联美和地处姜堰区的源怡项目直线距离不足50公里。业内普遍认为，受运输成本的影响，生物质电厂初期着重考察的是拟建项目30-50公里半径范围内的资源分布和利用情况。也就是说，收购原料的最优半径在50公里以内，随着距离越来越远，经济性会越来越差。 　　然而，在中央进一步落实简政放权的大背景下，目前国内生物质热电项目批复并没有针对半径范围的要求。 　　2017年12月27日，国家发改委官网废止了《国家发展改革委关于生物质发电项目建设管理的通知》，原规定的“每个县或100公里半径范围内不得重复布置生物质发电项目”随之被取消，从项目布局、项目核准到项目监管，全部交由省里负责。 　　而实际早在2017年6月，江苏省政府就已经将生物质热电联产项目的审批权限下放到市里。根据江苏省政府关于发布核准的投资项目目录（2017年本）的通知，明确“生物质热电项目由设区市政府投资主管部门依据省发展改革委批复的热电联产规划核准”。 　　正是基于这一文件，一直未能获批、停工近两年之久的山东源怡终于在2018年4月获得泰州市政府的建设批复。 　　作为半路杀出的竞争对手，山东源怡并不认同江苏联美“原料不足”的说法。敖盛洋对界面新闻记者表示，秸秆只能收集10%，这在行业内并不是定论，企业盈亏与否，完全是内部管理的问题。“通过前期的调研，泰州当地的生物质燃料量还是比较大的，跟单纯一个项目的需求相比不是一个数量级的，因此完全可以满足自身需要，也不会跟其他同类项目产生冲突。” 　　“山东源怡的项目具备相关批复，开工建设是合理合法的市场行为。至于纠纷，是江苏联美和泰州市政府之间的矛盾，并不影响其自身的建设计划。”敖盛阳强调。不过在谈及源怡项目何时建成并投入运营时，他表示尚没有准确的时间表，亦不方便透露项目进展。 　　对簿公堂 　　随着山东源怡项目获批，江苏联美向泰州市政府提起行政复议，称相关部门违反此前达成的“排他协议”。在复议无果之后，2018年9月，江苏联美将泰州市政府及泰州市行政审批局告上法庭，要求撤销关于山东源怡生物质热电项目的批复。 　　2018年11月6日以及2019年1月8日，该案一审在泰州市海陵区人民法院经过两次开庭，由于案情复杂，法官在二次开庭后宣布将择期进行第三次开庭。 　　在二审开庭中，原告江苏联美的代理律师认为，联美（中国）同泰州经济开发区管委会签订的投资协议的性质应当被认为是行政协议，而不是单纯的商业民事协议，“对于泰州市政府是具有约束力的”。而相关审批部门在明知这一协议存在的情况下还决定审批，“不仅损害了政府的诚信形象，也损害了投资者的投资信心。” 　　被告泰州市政府方面则认为，原料市场是自由竞争的，原料收集不利和供应不足是两个概念。而原告方仅仅凭投资协议要求被告维护其市场垄断地位，没有任何法律依据。对于当初签订的合作协议及说明，泰州市政府方面认为，“仅仅是对中间原料收购以及可能存在矛盾进行协调，并不构成所谓的承诺。” 　　刘思生对界面新闻记者表示，从生物质热电行业来看，原料供应作为项目建设的基础，与地方政府约定原料的独家收集权以及项目的独家建设权对于企业的生存来说非常必要。而此类“排他协议”在PPP项目（公私合营模式）中也是普遍存在且合法。 　　界面新闻注意到，2015年6月施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项”。 　　而在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）文件的附件《PPP项目合同指南（试行）》“政府承诺”中规定：“在采用使用者付费机制的项目中，项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益，因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。鉴此，在这类项目PPP 项目合同中，通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目，即通常所说的唯一性条款。 　　对此，被告一方江苏省泰州市行政审批局副局长朱化对界面新闻记者表示，该局系依法行政、依法审批，系严格按照行政许可法批复山东源怡项目的，不存在任何违法违规行为。 　　“根据法律规定，行政许可中不存在排他性的要求，审批要件里面没有类似的要求。也就是说，一个企业的项目是否获批，不需要征求其他第三方企业的意见，并不是说批了一个就不能批第二个，甚至第三个。”朱化认为，泰州市政府与江苏联美之间的协议与依法审批并无干系，只有上升到法律高度的文件才会考虑在内，“显然上述协议并不构成法律依据。在国务院深化放管服改革的大背景下，凡是符合条件的就得审批，不能给企业设置障碍，而投资项目更要从快。” 　　排他条款能否“排他” 　　企业与政府所签订的排他性条款是否对行政审批具有约束性，这成为该案的争议焦点。 　　国家行政学院法学部主任胡建淼在接受界面新闻记者采访时表示，“从现实来看，类似该案的情况有很多，比如政府跟企业签订了某排他性条款，承诺以后不得新建其他项目或引进其他产品等，但最终违背了之前签订的排他性条款。对于这种情形，法院首先要对排他性条款进行认定，哪些排他性条款是确定有效的，哪些是无效的。而判断的依据在于，签订的条款是否排除了其他企业的公平竞争权。” 　　签订排他性条款本身是否具有合法性？德恒律师事务所合伙人黄华珍对界面新闻记者分析道，排他性、垄断性是特许经营权的重要特征。按照法律法规规定，特许经营权取得是有特定的程序和要求的，必须经过竞争性的程序来取得，并履行相应审批手续。所以说，判断排他性条款是否合法，要看是否进行了竞争性程序等。 　　结合本案，北京市华泰律师事务所律师郭广平进一步分析道，从投资协议书的签订主体、协议内容来看，该协议应当属于行政协议。从合同约定、政府职能分析，该协议书对对政府行政审批具有法律约束性。“但由于早期一些由地方政府主导的招商引资活动，对于基础设施等配套项目的审批没有进行全面考虑，比如未设置竞争性程序等环节，因而造成具体程序上存在瑕疵。根据行政诉讼法的相关规定，如果协议因为政府的原因被认定无效，那么政府就要承担相应的赔偿责任。” 　　胡建淼认为，如果排他性条款不能被法院主张有效，由此造成的一切损失，包括投资、预期等，应当根据各方责任大小来赔偿。“由于政府部门比企业更懂政策，更懂法律，所以一般来说，政府相对企业来说要负主要责任。”