有关宪法与刑法联系的三维考虑

宪法与刑法联系能够从三个层面考虑：首先是宪法与刑法联系的效能之维；在确立了宪法的最高法令效能的根底之上，再触及到宪法与刑法联系的价值之维与功用之维。这三个层面并不是平行的联系，而是互相紧密联系的。学界原有的观念多发自应然视角并缺少系统性和可操作性，需求结合我国宪政开展的实践加以反思。 作为一种文明现象，赏罚的发作远早于宪政。但是在宪政系统下议论宪法与刑法的联系却有着重要的意义，正是宪法赋予了一起也在检视着刑法——这一规制以法令所认可的最严酷手法掠夺公民根本权利的国家刑权利的法令——的合法性。宪法与刑法联系成为人权保证的重要一环。宪法与刑法联系能够从三个层面考虑：首先是宪法与刑法联系的效能之维；在确立了宪法的最高法令效能的根底之上，再触及到宪法与刑法联系的价值之维与功用之维。 一、 宪法与刑法联系的效能之维 学者关于宪法与刑法联系效能之维的观念，能够分为三种：其一是“母法说”，通常是在论及宪法的特征之效能位阶时及宪法与法令的联系时会触及到宪法与刑法的联系，以为刑法标准是宪法的详细化，各部分法都是从宪法出发，并且是对宪法准则的引申，把宪法称为“母法”、“最高法”，把一般法令称为“子法”。其二是“依听说”，以为宪法是刑法标准的根据和指导。在宪政社会中，刑法是根据宪法拟定的。刑法的根本准则都能从宪法中找到根据，包含直接作为宪法标准出现在宪法中和隐含在宪法中的准则；刑法的“分则”部分都遵循了宪法的根本准则，并可能完成宪法某些规矩的详细化。其三是“不冲突说”，一般是在论及宪法的效能特征和合宪性解说的要求里触及到，以为刑法应受宪法约束，不得同宪法相冲突。 以上的几种观念都树立在宪法作为国家底子大法具有最高法令效能根底之上，并不是严厉独立的，毋宁是相互影响和容纳的。比方选用“母法说”的应有之意就是宪法是作为部分法的刑法的根据，一起作为部分法的刑法不得与宪法相冲突。所以有些学者在论说时并没有严厉差异它们的意义。但笔者以为尽管在运用中通常三者之间没有严厉差异，但三者之间仍然有奇妙的不同，反映了对宪法标准的不同知道。以上三种学说表现出宪法对作为部分法的刑法遵守其最高法令效能的刚性和详细要求是依次递减的，作为部分法的刑法立法的灵敏性是递增的。 “母法说”十分形象地反映了宪法与法令的先后、上下位阶的位阶和序列，突出了宪法的底子法位置和最高效能。但是，仅仅用生物学上的母子联系来比喻，简略僵化地处理两者的联系，然后形成宪法法令系统的封闭性和阻滞性。这一机械的观念将法令的根据局限于宪法条文。但凡立法有必要根据现有的宪法标准，但凡宪法没有规矩的，就不能立法。所以，社会对法令的需求就转化为对宪法的需求；宪法应当是一部百科全书或许法令纲要。只需是各社会生活范畴的重要问题，都应当在宪法中得到准则表现，然后再由各准则细化为详细的法令；假使宪法无规矩而社会又迫切需求的立法有必要先修宪后立法。调查各国的法治实践时会发现现实上并不是这样：从立法实践看，现代社会开展中新问题层出不穷，调整这些新问题的法令也不断被拟定出来，而宪法文本修正的次数却远低于一般立法的频率，即使在宪法修正最频频的国家也是如此。从法令文本看，并不是法令文本的每一个条文都能够回溯到详细的宪法条文，特别是专业技术性较强的详细法令条文。因而“母法说”会让咱们对宪法与刑法的联系发作误解，这种误解常常形成咱们对宪法效能的置疑。 “依听说”能较好表现宪法作为底子大法对作为部分法的刑法的根底和立法指导效果，阐明宪法对部分法发作规制效能的方法。比“母法说”的观念更为灵敏和切合实践。但关于“根据”的详细意义还有待进一步的阐明，以防止因为学者运用语境的不同，而引起歧义。凯尔森在其关于法令次序的效能位阶理论中以为，法令效能的理由是根底标准，宪法作为某一国内法次序的根底标准是国内法的效能理由，并以为，“一个法令次序的根底标准则规矩一个人应当像宪法的“缔造者”和由宪法——直接地或间接地——授权（托付）的那些人所命令的那样来行为”。“标准之所以是有用能的法令标准就是因为，并且也仅仅因为，它已根据特定的规矩而被发明出来。法令次序的根底标准就是这样一个被假定的终究规矩，根据该规矩这一次序的标准才被发明和被废除、才取得并丧失其效能”。在这一理论指导下，咱们能够得出宪法作为部分法“根据”的两种方法意义上的意义：其一是部分法是由宪法授权的立法机关根据特定程序拟定出来的；其二是在宪法标准之中存在详细的授权标准，部分法是根据该授权标准拟定的。“宪法断定某一标准的细节问题由一般法详细规矩，这是十分必要而又为世界各国所遍及选用的。”实践上在现代宪政国家一般还对法令有着实体上的要求，比方立法机关不得拟定违背宪法人权保证准则的法令和损害国体政体的法令等，敌对法权本身也加以了约束，并且宪法规矩本身也不局限于授权性的标准，也有与部分法相关的实体性的标准，而这些标准都会称为立法的根据，从这个意义上咱们能够得出“根据”的实体意义上的意义，即部分法受宪法标准详细内容的约束，不然即使是由法定机关根据法定程序拟定的方法要件齐备的标准性文件，也因违背宪法而不具有法令的效能。因而刑法以宪法作为立法根据，有必要一起满意方法与实体两方面的要求。因为刑法是一个具有高度技术性法令，且深受社会道德及现状的影响，尽管对“根据”的意义做了阐明，但“依听说”仍然存在这样一个未决问题，即在满意方法根据的要求之后，刑法可否根据详细情况的要求规矩作为实体根据的宪法标准之外的内容？ “不冲突说”则能够处理“依听说”的这一困惑，法令由宪法授权或许宪法授权拟定的法令授权的机关按照法定程序拟定，并且不同宪法标准包含宪法准则及规矩相冲突即是有用的法令，不然即无效。因而在不同宪法标准冲突的景象下，立法机关能够根据详细情况的要求拟定刑法标准，即使这些标准所触及的内容在宪法标准中没有规矩。“不冲突说”是“对宪法性质、位置、功用的活跃掌握，只禁止对宪法的冲突和违法，开放性的对待宪法的内容及其释义，然后使宪法成为‘活的母法’。其要害在于对宪法态度的科学性和灵敏性。这有赖于对宪法精力的深刻了解和精确掌握。”这样反倒是对宪法标准坚守的最好方法。 二、 宪法与刑法联系的价值之维 宪法与刑法两者联系的详细观念首要有两种：其一，宪法价值应遵循到刑法范畴。以为刑事法治应契合宪政价值理念，罪刑标准建构应遵循契合宪政价值取向的准则。罪刑标准建构应引入“合宪性”审查。刑法标准的价值取向从底子上应当适应宪法意图、价值的指引，而不是与宪法意图、价值相违背。宪法所蕴涵的“以人为本”的价值应当被贯穿于整个我国刑事立法之中。其二，有学者从完成刑法的人权保证功用为起点提出了“刑法宪法化”的出题，以为刑法维护人权的准则和精力有必要“宪法化”。有必要在完善宪法的进程中，将刑法维护人权的准则和精力吸收到宪法中来。 把宪法价值作为刑法价值根底，以为宪法价值应当遵循到刑法价值中去的观念较好地表现了宪法具有最高法令效能，颇具说服力，但这样一个单向度的了解没有知道到刑法与宪法价值之间还有着较大的差异及两者间可能有的良性的互动。把刑法中的人权保证价值吸收进宪法，“刑法宪法化”的出题从部分法的视点出发，知道到刑法在价值刻画中对宪法的活跃奉献，并对宪法提出了完善的要求，具有较大的启发性，但其没有看到宪法价值对刑法价值的决议性效果，人权保证的价值是宪政自始以来的不变寻求，现实上部分法范畴所取得的每一次前进都依托着国家宪政系统反思与前进，因而该观念有着“反客为主”之嫌。且该观念将宪法标准中与刑法相关的条文局限于“拘捕”条文，实是较为狭窄的，宪法标准中根本准则标准、国家根本准则标准、根本权利标准以及对国家公权利制约的标准都与刑法有着清晰的相关性，是刑法立法的根据。所以关于两者之间的联系，咱们不只需看到宪法与刑法价值的深度勾连，也应知道到两者并不是单向遵守或简略转化的联系，其联系具有复杂性。 法的价值是多元且变化的，咱们调查宪法与刑法的变迁就是完好调查两者间价值联系的最佳场景。以我国为例，我国的宪政实践并非一帆风顺，而是阅历了较多波折，1979年宪法就是在处于文革完毕，但还受文革思想束缚和影响的布景下公布的，仍然带有稠密的阶级斗争颜色，并持续了文革运动的“大众专政”，关于公民权利的保证虽较1975年宪法有较大改进，但并不全面和详细。1979年宪法中“革新”、“敌人”的叙事结构发挥了其在社会整合中的奇妙效果，决议了这以后公布的1979年刑法也必然是以阶级斗争为指导思想的“敌人刑法”。1979年刑法的中心价值寻求就是次序，包含阶级控制次序和社会生活次序，忽视人权保证的自在价值。其在刑法文本中突出表现就是刑事法治准则的缺失及“反革新罪”的规矩。这一阶段宪法的价值取向决议了刑法的中心价值。 1982年宪法经过1988年、1993年、1999年及2016年的四次修正，确立了树立社会主义市场经济系统的开展方针，法治的治国战略、并将人权保证载入宪法，愈加契合宪政的开展规律，并逐步由“变革宪法”向“宪政宪法”开展，这一进程中需求注意的细节是1997年刑法修正取消了反革新罪，将原来一章的绝大多数条文罪名改为损害国家安全罪，其他一些条文别离编入损害公共安全罪和波折社会管理次序罪，这是刑法转向“市民刑法”的要害一步；1999年宪法修正时将宪法文本中“反革新活动”的言语表达修正为“损害国家安全的犯罪活动”。单从这一细节看，能够发现作为部分法的刑法对宪法价值挑选的活跃效果，表面上看好像违背了咱们一向坚持之宪法价值的变迁决议刑法价值的变迁之前见。现实上从一个更远的场景考虑，即1982年宪法阅历1988年、1993年的两次部分修正之后现已确立了社会主义市场经济系统，这为刑法从“敌人刑法”向“社会刑法”的改变供给了不行缺少的重要根底和动因。而1999年修宪中依法治国战略的写入及2016年修宪中人权保证的写入，表明晰宪法本身价值寻求的改变和坚决，一起也必然会从底子上坚决和提高刑法的人权保证的价值寻求，促进刑法的进一步完善。 调查从“革新宪法”到“敌人刑法”，再从“变革宪法”到“社会刑法”，最后到“宪政宪法”再到“人权刑法”等理念的变迁进程或趋势，目光在宪法与刑法之间流转，咱们看到的是宪法与刑法联系价值的互动情形：宪法价值的变迁或许变迁趋势——刑法价值的改变——坚决和促进宪法的价值——坚决和提高刑法的价值……。两者之间是以宪法为中心和根底的良性互动的联系。 三、 宪法与刑法联系的功用之维 学界一般以为宪法与刑法联系首要表现为两个方面：一为宪法对刑法的约束功用。宪法对刑法的约束是人权保证的必然挑选和树立和谐社会法令系统的需求。宪法对刑法的约束是全方位的，包含对刑法观念、刑法内容、赏罚权和刑法解说等，宪法对刑法约束的途径是刑法宪法化。国家刑权利的良性根底和生命力在于被制衡。[11]一为刑法对宪法的保证功用。刑法具有法令保证的功用，[12]刑法在底子上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法令的制裁力气。[13]宪法是国家底子准则的概括性规矩，刑法是对所有这些准则的严峻破坏行为的赏罚。刑法的这种保证功用，详细又分为刑法的维护功用和保证功用，前者着重的是刑法维护国家、社会和公民个人免遭犯罪侵略的效果，后者着重的是根据罪刑法定准则保证犯罪嫌疑人、被告人免遭国家刑权利不妥损害的效果，两者有机结合，不行偏废。[14] 上述观念较好地指出了宪法与刑法功用的联系，笔者深表附和。此外宪法与刑法作为公法有着天然的接近性，宪法与刑法所调整的社会联系也相同具有广泛性，与其他部分法只调整某一方面的社会联系有所不同，两者各自的功用有着相似之处，但两者也有着差异，宪法首要是活跃地标准一些国家最重要最底子的问题，而刑法则是被迫对损害各种法益的行为加以制裁，对宪法而言最要害的问题在于什么规模的事项归入宪法的调整规模及怎么规制，关于刑法而言最要害在于何种程度的违法能够作为犯罪及加以何种程度的赏罚。由此决议了在了解两者联系时有以下两点需求注意： 榜首，宪法功用的有限性。宪法对刑法最重要的功用不是为刑法供给标准内容，而是约束赏罚权。“宪法准则及根本权关于立法者，于此只能发作边界的功用，而非——规整在内容上所应取向的——指导思想的效果”。[15]应当理性对待将刑法标准的详细内容上升为宪法标准的要求。宪法作为底子大法，有必要要与部分法坚持必定程度的疏离，只需能从宪法标准的解说中推及对其的约束，就无需将其详细内容写入宪法。假如咱们赋予宪法太多功用等待，那么“它之所以无法达到这些使命，可能是因为那并非它的使命”。[16] 第二，慎用刑法的权利约束功用。刑法对法益的维护所采纳的方法恰恰是对犯罪人权利无情掠夺的最严峻的法令制裁方法，刑法在罪行法定准则的旗帜下赋予了国家刑权利的生命，也界定了其活动的边界。因而应当知道到，刑法对宪法的保证，一起也是被宪法所授权的对宪法中根本权利的约束方法，即以犯罪赏罚的名义对犯罪人的宪法权利的合法掠夺。因而“入罪”的挑选就变得特别重要，对此刑法有必要遵循刑法谦抑性准则和份额准则，慎用刑法对权利的约束功用，抑制国家刑权利扩张的本性。 四、 结语 经过上文论说，能够得出这样的定论：宪法作为国家底子大法在一国国内法系统中具有登峰造极的法令效能，刑法根据宪法的根本准则和规矩拟定，不得同宪法相冲突。在此根底上，宪法与刑法价值的联系是以宪法为中心和根底的良性互动联系，在功用上，宪法对刑法有着约束功用，刑法是宪法的保证法。但这些都是宪法与刑法联系的应然层面的考虑，详细到宪法标准怎样对刑法标准发作效能，宪法价值与刑法价值的互动有怎样的标准，宪法对刑法的约束功用怎么完成，刑法怎么保证宪法，表现在法令标准中的宪法与刑法联系怎么，宪法与刑法在实践运转中的联系怎么等，这些问题还有待进一步的研究。 参考文献： 杨心宇.现代国家的宪政理论研究[M].上海:上海三联书店，2004.231－232、232. [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京:我国大百科全书出书社，1996.131、128. 何华辉.何华辉文集[M].武汉:武汉大学出书社，2006.28. 刘树德.宪政纬度的刑法新考虑[M].北京:北京大学出书社，2005.1－32. 雷建国，宋向红.刑事法治的宪政根底[J].湘潭师范学院学报(社会科学版)，2006，(2). 周道鸾.我国刑事法的变革与完善[M].北京:我国人民公安大学出书社，2007.94－95. 严励.刑事方针的价值方针[A].陈兴良.公法(第5卷)[C]，北京:法令出书社，2004.4. 夏勇.我国变革的几个根本理论问题[J].我国社会科学，2003，(2). 陈兴良.从政治刑法到市民刑法[A].刑事法谈论(榜首卷)[C].北京:我国政法大学出书社，1997.43. [11]苏惠渔，孙万怀.论国家刑权利[M].北京:北京大学出书社，2006.98－112. [12]Markus Dirk Dubber.Theories of Crime and Punishment in Germen Criminal Law[J].The American Journal of Comparative Law， 2005(Vol.53). [13][法]卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆，1962.63. [14]赵秉志.新刑法教程[M].北京:我国人民大学出书社，1997.38. [15][德]卡尔·拉伦次.法学方法论[M].北京:商务印书馆，2004.361. [16]苏永钦.部分宪法[M].台湾:元照出书，2006.39.