谁是本案原告的诉讼代表人
[案情]：2000年9月30日，原告上岙头村民委员会与被告山海橡胶厂签订房屋租赁合同。被告期满后拖欠原告租金18280元，并继续占用租赁物。因本案原告上岙头村民委员会主任与被告山海橡胶厂法定代表人都是叶汝情，并且上岙头村民委员会组成人员除主任外，一名副主任因涉嫌犯罪被刑拘，另还有一名村委会委员叶某。为此原告以村党支部和村委会名义讨论决定，以村民叶伟赏作原告方诉讼代表人，向法院提起诉讼。 [争议]： 对本案中原告方的诉讼代表人叶伟赏的资格，有三种不同意见： 一、原告方诉讼代表人资格有效。原、被告双方的法定代表人为同一人时，原告的法定代表人就会怠于行使诉权，使原告的合法权益没法得到保障；且原告推举诉讼代表人的做法并不违反民诉法的有关禁止性规定，应当有效。 二、原告方诉讼代表人资格无效，代表人是叶汝情。村委会是基层群众性自治组织，其法定代表人不履行职责，可通过法定程序予以罢免。在未罢免的情况下，其依然是法定代表人，按照法人由其法定代表人进行诉讼的规定，仍应由叶汝情作原告方的诉讼代表人进行诉讼。况且在确有必要推举诉讼代表人的情况下，由村“两委”推举也不符合村委会组织法等有关法律规定，而应当由村民大会决定诉讼代表人。 三、原告方诉讼代表人资格无效，代表人为现任的村委委员叶某。鉴于本案原告法定代表人诉权行使存在法律上的障碍，应当由村委会其他成员作为法定代表人参加诉讼。本案中村委会成员中能行使职权的仅为叶某，故叶某为本案的诉讼代表人。 [评析]： 笔者同意第三种观点。首先，原告村委会主任因同为一案的原被告双方法定代表人，故其不适宜作本案原告方诉讼代表人。这种情况，属法定代表人不能履行职责的特殊情况，就不能依照《民诉法》第四十九条第二款的规定，由法定代表人进行诉讼，否则不利保护原告方的集体利益。其次，在现有村委会组织机构尚存在的情况下，不存在确有推举诉讼代表人之必要。只有当所有村委会成员都被停止或解除职权，村委会处于解体的情况下，才有重新按照《村民委员会组织法》的有关规定进行选举村委或决定本案诉讼代表人之必要。第三，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第三十八条规定，“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。”对此，可以认为，“没有正职负责人”不仅指不存在正职负责人的情况，也指正职负责人无法履行职权的情况：“主持工作的副职负责人”不仅指有副职头衔的负责人，也指无副职头衔的负责人，如村委成员、董事会成员等。故此，本案的法定代表人就是该村委会当前唯一成员的叶某。[page] 浙江省三门县人民法院
